SAP Barcelona 528/2014, 8 de Julio de 2014
| Ponente | JESUS NAVARRO MORALES |
| ECLI | ES:APB:2014:14805 |
| Número de Recurso | 22/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 528/2014 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
de BARCELONA
Procedimiento Abreviado 22/13
Diligencias Previas nº 2.503/12
Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmas. Srías:
Dª Angels Vivas Larruy
D. Jesús Navarro Morales
Dª Celia Conde Palomanes
En la ciudad de Barcelona, a ocho de julio del año dos mil catorce.
Vista en Juicio Oral y público ante 22/13, dimanada de las diligencias Previas nº 2.503/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA el acusado Eloy, nacido el NUM000 de 1.973 en Barcelona, hijo de Gabino y de María Cristina, vecino de ésta ciudad, con domicilio en CALLE000 num. NUM001 - NUM002 NUM003, con D. N.I. num. NUM004
, con antecedentes penales no computables en la presente causa, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Pilar Fernández Rubín y el letrado D. Antonio Mallo Fernández en defensa del acusado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 20 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en el art. 374 del C. Penal . TERCERO . La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. Alternativamente y para el caso de condena, interesó en vía de informe se calificara el hecho como constitutivo del subtipo atenuado del art. 368, 2º del
C. P . y se le rebajara en un grado la pena.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 3 de octubre de 2.012, aobre las 15'45 horas, hallándose el acusado Eloy (mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa) a la altura del num. 14 de la Calle de Sant Bertrán de ésta ciudad, vendió a Porfirio un envoltorio conteniendo heroína, con un peso neto de 1'109 gramos y una riqueza en heróna de base del 6'7% +-0'5%, siendo la cantidad total de heroína base de '007 gramos +-0'001 gramos, por importe de 10 euros que recibió a cambio.
Al acusado le fue intervenido, además del billete de 10 euros producto de la transacción descrita, otro billete de 10 euros procedente, asimismo, de la venta de sustancias estupefacientes.
Calificación jurídica de los hechos.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 572.010, de 5 de junio), en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo heroína, a cambio de dinero, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.
En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado llevó a cabo un acto de intercambio de heroína por dinero, como mas adelante se dejará razonado.
En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína, sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de
1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada (S.S. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y
2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás).
Descartamos la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal, que viene solicitado en la calificación alternativa de la Defensa.
En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, se autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a "la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, si bien, ha de tenerse en cuenta que según establece ese propio párrafo in fine: "No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 Bis y
Sobre el dicho precepto existe escasa jurisprudencia, sin embargo la STS 525/2011 de 11 de febrero, aborda el tema de su aplicación que responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).
La modificación introducida tiene su origen en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de 25 de octubre de 2005, y lo que se pretendía era que la pena fuera proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable.
Su aplicación, está orientada esencialmente a las conductas de menor entidad, esto es que suponen un menor peligro para la salud pública como bien jurídico protegido.
En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a "la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir...
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