AAP Girona 125/2015, 18 de Marzo de 2015
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2015:135A |
| Número de Recurso | 17/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 125/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 17/2015
Autos num.: 674/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 OLOT (UPAD CIVIL 2)
Clase: Ejecución Títulos No Judiciales
AUTO nº 125/2015
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
GIRONA, a dieciocho de marzo de dos mil quince.
Por la representación de D. David se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 12/9/2014, dictado en los autos de Juicio de Ejecución de Títulos No Judiciales nº 674/12 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Olot. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó la Procuradora Dña. ANNA ROMAGUERA COLOM en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL en nombre y representación de PL SALVADOR, SARL, y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 18/3/2015 para la deliberación y votación de la misma.
El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " DESESTIMO íntegramente la oposición a la ejecución presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. MARIA LLUISA PASCUAL AGUSTÍ, en nombre y representación de la entidad David .
Declaro procedente que la ejecución siga adelante según lo dispuesto en el Auto de fecha 22 de marzo de 2013".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.
El Auto del Juzgado dictado en el procedimiento de ejecución de título no judicial, consistente en la Póliza de Préstamo Personal Tipo Fijo, Amortización Pactada de BANCO DE SANTANDER, S.A. convenientemente intervenida por Notario, de fecha 19 de septiembre de 2011, desestimó la oposición formulada por el ejecutado Dn. David porque el órgano "a quo" sostiene que dicho opositor no tiene la condición de consumidor o usuario, sino de empresario, razonando debidamente los motivos por los que no ostentaba la calidad de consumidor al intervenir en el contrato como garante personal, al igual que el resto de las personas físicas codemandadas, respecto de las cuales se despachó la ejecución, ya que la Póliza de Préstamo en cuestión se concedió para financiar la actividad empresarial de la entidad mercantil AMBIT INTERIORS OLOT, S.L., constando en dicha póliza que la finalidad del préstamo es la reconducción de la deuda y reconociéndolo así el propio ejecutado en su escrito de oposición.
Consecuencia de ello es que no puede ampararse el opositor en la legislación protectora de consumidores y usuarios y al no apreciar la existencia de desequilibrio de derechos y obligaciones entre las partes, considera que la cláusula de intereses moratorios no puede reputarse abusiva, ni por lo tanto considerarse nula.
No tiene en cuenta la parte recurrente que para hacer procesalmente eficaz la invocación de cláusulas abusivas es precisa la concurrencia de un presupuesto subjetivo ineludible, que es la necesaria condición de consumidor del deudor, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al interpretar la Directiva 93/13CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su sentencia de 14 de marzo de 2013, así como también en la de 17 de julio de 2014, se está refiriendo en todo caso al trato privilegiado que se concede al profesional frente al consumidor como deudor ejecutado, que compromete la obtención por parte de este de una eficaz tutela judicial, lo cual se opone al art. 7 de la Directiva anteriormente citada, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, como indica al fallo de la última sentencia citada del TJUE.
Cierto es que no existe impedimento para que pueda declararse judicialmente la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios. Pero ello podrá hacerse en el procedimiento declarativo correspondiente, que es donde el Tribunal Supremo efectúa la labor hermenéutica citada, en sentencia, por ejemplo, de 9 de mayo de 2013, donde se ejercitaba la acción de cesación en el correspondiente procedimiento ordinario, con legitimación extraordinaria en la LCGC. Y también se ha de decir que cuando se invoque la aplicación de las normas de la mencionada Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el litigio habrá de sustanciarse en el ámbito de competencia de los juzgados de lo mercantil, por así disponerlo el art. 86 ter. 2 d) de la LOPJ .
Lo que se acaba de exponer impediría el acceso a la segunda instancia del recurrente si alegase en la apelación la abusividad de las cláusulas basada en la normativa de protección de consumidores, porque no tendría la condición de consumidor que le habilite para alegar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, pues lo relevante es el objetivo y finalidad del préstamo concedido, del cual asumió la garantía personal.
Pero al alegarse otros aspectos relativos a la eventual iliquidez de la cantidad reclamada, debe entrar la Sala en su examen, sin olvidar que el vencimiento y la liquidez constituyen en realidad requisitos de procedibilidad que pueden ser objeto de análisis en el procedimiento de ejecución al margen de la condición de consumidor o no de la parte ejecutada que los opone.
Por lo que se refiere a la cantidad de 47.859,72 euros que se prevén provisionalmente para hacer frente a los intereses que puedan devengarse en la ejecución y a las costas judiciales, y que en tal concepto se reclaman en la demanda, baste decir que tal reclamación se efectúa conforme a lo establecido en el art. 575.1 de la LEC por los dos conceptos referidos (intereses y costas), que no puede superar el 30% de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de ulterior liquidación, por lo que el despacho de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Valencia 188/2015, 8 de Septiembre de 2015
...8 de la LCGC, aplicando la norma general del artículo 698 de la LEC . En apoyo de esta alegación citamos el AAP de Gerona Sección 2 nº 125/2015, de 18 de marzo de 2015. Tercero [Correlativo Alegación Tercera del Para el supuesto que la Sala entrase a examinar el motivo de impugnación del Au......