AAP Barcelona 129/2015, 5 de Marzo de 2015
| Ponente | GONZALO FERRER AMIGO |
| ECLI | ES:APB:2015:439A |
| Número de Recurso | 733/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 129/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 733/2014-E
Incidente de oposición a la ejecución 2152/2010
Juzgado Primera Instancia 3 Terrassa
A U T O Nº 129/15
Ilmos. Sres.
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. GONZALO FERRER AMIGO
Magistrado Ponente D.GONZALO FERRER AMIGO.
En Barcelona, a cinco de marzo de dos mil quince. HECHOS
Contra el auto de fecha 24/10/2013, dictado por el Juzgado Primera Instancia 3 Terrassa, se interpone Recurso de Apelación por el Procurador D. Felipe en representación de Rosaura . Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma el apelante, se señaló día para votación y fallo en fecha 18/02/2015.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente:"Que desestimando íntegramente la demanda de oposición interpuesta por la representación procesal Sra. María Luisa Rodríguez Soria en nombre y representación de D. Felipe debo rechazar y rechazo la oposición formulada en base a los razonamientos expuestos en los fundamentos jurídicos contenidos en la presente resolución, acordando que siga la ejecución por los trámites legales sin imposición en costas."
Presentada demanda de ejecución hipotecaria por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, se interpuso oposición a la misma por D. Felipe quien era parte en el proceso en su calidad de actual tercer poseedor de una cuarta parte indivisa de la finca hipotecada. En instancia se dictó auto en fecha 24 de Octubre de 2013 desestimando la oposición. Frente a dicha decisión y al amparo del RDL 11/2014, el Sr. Felipe interpone recurso de apelación instando el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la unión Europea, planteando la falta de legitimación activa de la ejecutante, la nulidad por vulneración del art. 573.1.3º de la LEC considerando que el Sr. Felipe era un deudor hipotecario y debía haber sido notificado con anterioridad al despacho de ejecución y al no existir pacto de liquidez. Invoca al tiempo la existencia de de cláusulas abusivas en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, (sexta bis, resolución y vencimiento anticipado, duodécima,, tercera bis tipo de interés variable, cláusula suelo). Finalmente invoca error en la determinación de la cantidad exigible (intereses moratorios).
Delimitación de esta alzada.-El artículo 695 de la LEC delimita las causas de oposición a la ejecución y, a través de la modificación operada en la Ley 1/2013, ha incorporado un número cuarto a su apartado primero que permite invocar el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
A su vez el artículo 695,4 LEC dispone que contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado
1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.
Finalmente, el artículo 698 de la LEC establece que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.
A la vista de todo ello se concluye que esta alzada no es el ámbito procesal adecuado para examinar las causas de nulidad que se plantean dentro del incidente extraordinario introducido por la ley 1/2013 para examinar la existencia de cláusulas de carácter abusivo y que exceden de dicho carácter.
Esto es, a través de este icidente extraordinario no puede plantearse o volver a plantearse la nulidad de la orden de ejecución por falta de legitimación activa de BBVA SA derivada de la sucesión universal operada, ni para examinar o reexaminar eventuales deficiencias en la notificación previa a la presentación a la demanda, ni para concluir si nos encontramos ante un tercer adquirente o tercer poseedor o ante un prestatario habiéndose subrogado con consentimiento expreso o tácito de la entidad financiera en la posición de los prestatarios contra quienes también se dirige la acción por infracción del artículo 559,1,3º. Tampoco es posible plantear la posibilidad o no de liquidación unilateral por la entidad financiera al no discutirse la cláusula en sí.
Todas estas circunstancias, una vez dictada la orden de ejecución sobre los bienes especialmente hipotecados pudieron plantearse a través de un incidente de nulidad regulado en el art. 227 de la LEC y pudo resolverse en tiempo y forma por el Juez de Instancia quedando todas las partes del proceso en igualdad de armas a la hora de reaccionar frente a dicha decisión.
No se considera por esta Sala a la vista de todo ello necesario plantear una cuestión prejudicial como se solicita en el recurso de apelación. Éste tiene un ámbito determinado y se relaciona con el incidente regulado por la ley 1/2013 sin que sea posible introducir ahora nuevas causas de oposición determinantes de nulidad apreciándose de forma paralela la suficiencia de la normativa procesal para amparar el examen de los defectos de forma en el título o en su configuración o preparación.
Con carácter previo igualmente hay que poner de manifiesto que esta Sala no puede entrar a pronunciarse sobre el hecho de si la finca hipotecada es o no vivienda habitual a los fines de la aplicación de la normativa protectora introducida por la Ley 1/2013 y en relación al examen del contenido del título ejecutado.
CLÁUSULAS ABUSIVAS. Se invocan tres cláusulas que el recurrente considera abusivas:
Cláusula sexta bis, resolución o vencimiento anticipado. Se confirman los correctos argumentos del razonamiento jurídico cuarto. En efecto, el objeto litigioso en segunda Instancia, en consideración al recurso de apelación presentado, se circunscribe a la validez de dicha cláusula para lo que habrá que analizar su contenido desde el punto de vista de la legislación actual y la interpretación sostenida por la Audiencia provincial de Barcelona.
Los recurrentes consideran la nulidad de la cláusula nula por abusiva, ya que la falta de pago de uno de los vencimientos de intereses, comisión, y cantidades señaladas para la amortización como causa de resolución anticipada, tal y como viene reflejado en la escritura de 2 de octubre de 1997 (cláusula 6ªbis b)) no puede considerarse lo suficientemente grave como para justificar el vencimiento anticipado de la hipoteca.
Es cierto que en el presente caso la hipoteca suscrita entre la ejecutante y los prestatarios prevé la posibilidad de vencimiento anticipado de la misma para los casos de impago por éste de una sola cuota. Pese a que el Tribunal Supremo declaró la validez de estas cláusulas en su Sentencia de 16 de diciembre de 2009, posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló en su Sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto AZIZ ) que "por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo."
En el curso de jueces y magistrados de 8 de mayo de 2013 se concluyó que "en cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado, el posible carácter abusivo de la cláusula en abstracto no generará por sí la nulidad de dicha cláusula sino que deberá valorarse según las circunstancias del caso. En cuanto se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el artículo 693 LEC según el texto de la proposición de ley, no se apreciará el carácter abusivo de la cláusula."
Este es el criterio además seguido de forma orientativa en la Audiencia provincial de Barcelona.
Por tanto, para determinar si la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la hipoteca que...
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