AAP Barcelona 120/2015, 4 de Marzo de 2015
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2015:433A |
| Número de Recurso | 445/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 120/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 445/2014-C
Incidente de oposición a la ejecución 73/2012
Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1)
A U T O Nº. 120 / 2015
Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Iltma. Sra. Magistrada Ponente: Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.
En Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil quince. HECHOS
Contra el AUTO dictado en fecha 26 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Mataró (ant.CI-1) en sus autos de Pieza Separada del Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº. 73 / 2012 Sección F, sobre cláusula abusiva del préstamo hipotecario, se interpone recurso de apelación por el/la Procurador D/Dª Mª PILAR MARTINEZ RIVERO, obrando en la primera instancia en nombre y representación procesal de CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO. Remitidos los autos originales a esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y personada en tiempo y forma dicha parte apelante a través de su Procuradora en la segunda instancia, Dª. Aurelia, así como también personada la parte apelada opuesta Valeriano y Custodia, a través de sus Procuradores, respectivamente, Dª. NURIA PLAZA RUIZ y D. JESÚS SANZ LÓPEZ, designados por el Turno de Oficio, se señaló día para deliberación, votación y fallo en fecha 11/02/2015.
La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: " En relación al contrato de préstamo hipotecario instrumentado en escritura pública otorgada en fecha 25 de agosto de 2.005 ante el Notario de Mataró Iltre. Maria del Pilar BERRAL CASAS bajo el número 1.387 de su protocolo objeto de ejecución en los presentes autos:
-
Acuerdo declarar no abusiva la cláusula NOVENA de vencimiento anticipado contenida en el mismo.
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Acuerdo declarar no abusiva la cláusula DECIMOCTAVA de liquidación unilateral de la deuda
contenida en el mismo
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Acuerdo declarar no abusiva la cláusula DECIMOSEGUNDA de compensación contenida en el mismo d)Acuerdo declarar nula por abusiva la cláusula OCTAVA de intereses moratorios y fijo (provisionalmente a la espera de las operaciones liquidatorias que se dirán en el apartado siguiente) la cuantía por la que ha de seguirse la presente ejecución en la suma de 103.001,41 euros de principal e intereses remuneratorios, más un 5 por 100 presupuestados para costas de ejecución.
-
Acuerdo declarar inaplicable por falta de transparencia en su inserción en el contrato, la cláusula CUARTA de limitación por el suelo de los intereses remuneratorios
Acuerdo conferir traslado a la parte actora ejecutante para que en el plazo de 15 días proceda primero:
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A la restitución al deudor de todas las cantidades que se le hayan cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, lo que podrá hacerse compensando los importes impagados con los indebidamente cobrados, a cuyo efecto se requiere a la parte ejecutante en el plazo expresado para que concrete los importes indebidamente cobrados en aplicación de la cláusula suelo declarada nula y b)Proceda en el mismo plazo a presentar nueva certificación del saldo deudor en la que se hayan tenido en cuenta las indicadas operaciones liquidatorias al objeto de obtener, con la misma, el despacho de la ejecución interesada, pero con la modulación de importes ahora acordada.
Y, para el caso de que la parte actora ejecutante no lo verifique en el plazo indicado, acuerdo el sobreseimiento de la ejecución despachada por auto de fecha 21 Febrero de 2.012 a instancia de el/la Procurador/a de los Tribunales PILAR
MARTINEZ RIVERO, en nombre y representación (hoy) de CAJA RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra Valeriano y Custodia en los térmios en que viene la misma interesada por cuanto no se ha liquidado ni determinado correctamente la deuda exigible.
No ha lugar a imponer las costas del incidente a ninguna de las partes de forma que cada una hará frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Acuerdo alzar la suspensión decretada por resolución de fecha 8 julio de 2.013, continuándose la presente ejecución por los trámites legales de rigor
Todo ello, con íntegra subsistencia del resto de pactos contenidos en la escritura de debitorio antes citada. "
Instado incidente extraordinario previsto por la D. T 4ª de la Ley 1/2013 por el ejecutado, la resolución de instancia declara nulas por abusivas las cláusulas Cuarta c) y Octava del contrato de préstamo hipotecario firmando entre las partes el 25 de agosto de 2005 relativas a la cláusula suelo ( del 3 % ) por falta de transparencia y ordena asimismo se proceda a devolver al ejecutado el importe cobrado hasta la fecha por mor de la referida cláusula; y el interés moratorio pactado del 18,75%; desestimando la petición de nulidad interesada respecto a la cláusula de liquidación unilateral de la deuda ( condición no financiera cláusula decimoctava ejecución ), cláusula de vencimiento anticipado novena, y las demás cláusulas alegadas por el ejecutado. Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutante en cuanto: 1) Declare que la vivienda objeto de ejecución hipotecaria no constituye vivienda habitual de los demandados dejando sin efecto la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas; 2) Subsidiariamente, acuerde la validez de las cláusulas relativas a los intereses moratorios y cláusula suelo; 3) Subsidiariamente de ser abusiva la cláusla de mora acuerde la aplicación como interés de demora el legal del art. 114.3 L.H, 576 LEC o 1108 CCivil; y no restitución de las cantidades cobradas, por aplicación de la cláusula suelo.
En cuanto a la alegación relativa a la condición de vivienda habitual de los ejecutados de la finca objeto del procedimiento de ejecución hipotecario, consta en la escritura de préstamo hipotecario que la finca sita en la c/. DIRECCION000 nº. NUM000, NUM001 de Mataró constituye la vivienda habitual de la demandada y además que los prestatarios solicitaron de Caja Rural Mediterránea S-C-C-red el préstamo con la finalidad de adquirir la vivienda tal y como consta en el Exponendo de la escritura pública, de ahí que en consecuencia debe ser rechazado el motivo alegado al hallarse destinado el préstamo a la adquisición de la vivienda habitual de los demandados ( vid. fol. 14 ), al reunir la ejecutada la condición de consumidores y usuarios y por ende resultar procedente el archivo de las claúsulas y su presunta abusividad desde la óptica de protección privilegiada de la Ley de consumidores y usuarios y Ley 1 / 2013.
Entrando en el examen del recurso formalizado por CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, en cuanto a los intereses de demora por la infracción de lo dispuesto en la Ley 1/2013, por cuanto tal y como manifestó la ejecutante en el tramite de oposición al incidente extraordinario se procedería al recálculo en aplicación de la D.T. 2ª de la Ley 1/2013 tan pronto fuese requerida, esto es la intención de minorar los intereses a tres veces el interés legal del dinero, señalar que como también nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones:
" La ejecutante adecuó los intereses de demora solicitados y pactados a lo prevenido por la D:T. 2ª de la Ley 1/2013 mediante escrito presentado el día 17 de junio de 2013. Es decir, para cuando se dictó la resolución recurrida, que no hace referencia al antedicho recálculo, los interese que se solicitaban ya no eran abusivos.
Sobre esta cuestión hemos dicho recientemente en el Auto dictado en el Rollo de Apelación 15/2014 lo siguiente: "La cuestión a resolver es si regularizado el importe de los intereses de demora conforme señala la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo, la cláusula que los estableció puede seguir siendo considerada nula por abusiva o no.
Sobre este particular el AAP de Castellón, Civil sección 3 del 18 de diciembre de 2013 ( ROJ: AAP CS 13/2013 ), que cita en su apoyo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, núm 222, de fecha 11 de julio de 2013 (ROJ: SAP CR 831/2013), Recurso: 20/2013, señala que: "El criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición Transitoria...
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