AAP Barcelona 67/2015, 13 de Marzo de 2015
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2015:355A |
| Número de Recurso | 623/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 67/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 623/2014 3ª
A U T O NUM. 67/15
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a trece de marzo de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte ejecutante y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BADALONA (ANT.CI-1)autos dimanante de pieza oposición a ejec.hipotecaria1018/2013 seguidos a instancias de CATALUNYA BANC S.A. contra Jose Ramón Y Fermina
Por el Juzgado Primera Instancia 1 Badalona (ant.CI-1) en autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria 1018/2013 promovidos por Jose Ramón y Fermina contra CATALUNYA BANC S.A. se dictó auto con fecha 3 de julio de 2014 cuya parte dispositiva dice: "Se estima el incidente extraordinario de oposición presentado por la representación de D. Jose Ramón y Dª. Fermina frente a Cataluña Banc, SA. y : 1. Se declara la nulidad del pacto segundo de la escritura de novación modificativa y amplación de capital del préstamo hipotecario de fecha12 de marzo de 2009, en lo relativo a la limitación de la variación de los tipos de interes. 2.- Se declara la improcedencia del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, y su sobreseimiento ya que la cantidad del presente procedimiento no está determinada. 3.- Una vez firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad para que proceda a cancelar las anotaciones que se hubieran practicado como consecuencia del presente procedimiento de ejecución. 4. Sin expresa condena en costas."
Habiéndose dictado en fecha 22 de julio de 2014 auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se rectifica el punto 4 de la parte dispositiva del auto de fecha 3 de julio de 2014 resolutorio del presente incidente en el sentido de que se imponen las costas a la parte demandada incidental Catalunya Banc, SA."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Apela la parte ejecutante Catalunya Banc, S.A. el pronunciamiento del Auto de 3 de julio de 2014, y Auto de aclaración de 22 de julio de 2014, dictados en el incidente de oposición promovido por los ejecutados Sr. Fermina y Sra. Jose Ramón, en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 1018/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona, que declaró nulo, por abusivo, el pacto tercero, último párrafo, de la escritura de novación, de 12 de marzo de 2009, del contrato de préstamo hipotecario, de 5 de agosto de 2004, sobre límites de variabilidad del tipo de interés remuneratorio, que fija el tipo de interés variable para la segunda fase del préstamo en un mínimo del 3'50%, y un máximo en el 12%, apreciando el auto recurrido que la cláusula no supera el control de transparencia, y produce un desequilibrio en perjuicio del consumidor, declarando su nulidad por abusiva, ordenando el sobreseimiento y archivo de la ejecución hipotecaria.
Centrado así el único motivo de la apelación de la ejecutante, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 "[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa" (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).
También el artículo 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".
En general, el artículo 82.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, considera abusivas las cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
En concreto, en relación con la posibilidad de comprensión de las cláusulas no negociadas individualmente, el artículo 80.1 del Texto Refundido exige que las cláusulas cumplan los requisitos de: a) concreción, claridad, y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; y b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.
En este caso, en el último párrafo del pacto tercero, inserto en la escritura pública de novación del contrato de préstamo hipotecario, de 12 de marzo de 2009, (f.71), después de varias páginas dedicadas al cálculo del interés variable para la segunda fase del préstamo, bajo un epígrafe, en mayúsculas y en negrita, sobre DETERMINACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS VARIABLE, en un último párrafo aparte, separado del resto del pacto tercero, se dice que "En ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al 3'50 %, ni superior al 12%".
Por lo que, en el presente caso, la cláusula suelo/techo, resulta de su propio tenor literal:
-
- que es concreta, clara, y sencilla en su redacción, con posibilidad de comprensión directa, y sin reenvíos a textos o documentos distintos, cuando, por el contrario, los pactos primero y segundo, y el resto del pacto tercero, para la determinación del tipo del interés variable, contiene varias páginas con remisiones a publicaciones del Euribor, adición de puntos porcentuales a los tipos de referencia, períodos de espera, o indicación de tipos sustitutivos, que, sin embargo, han pasado el control de trasparencia de la resolución de primera instancia, y 2º.- que es accesible, y legible, por cuanto se encuentra inserta en una escritura pública, siendo así que, según el artículo 152 del Reglamento Notarial, los instrumentos públicos deben extenderse con caracteres perfectamente legibles; y, según el artículo 193 del Reglamento Notarial, los Notarios dan fe de haber leído a las partes la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y de haberles advertido que tienen derecho a leerla por sí.
En los términos de la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 mayo (RJA 2013\ 3088), las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.
En cuanto al conocimiento previo a la celebración del contrato sobre la existencia y contenido de la cláusula, es cierto que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del cliente ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.
Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente, razón bastante para, en su caso, la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil, bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 ), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).
En este sentido, conviene aclarar, siguiendo lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ) que, aunque en muchos...
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