STSJ País Vasco 153/2015, 4 de Marzo de 2015
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:742 |
| Número de Recurso | 366/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 153/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 366/2014
SENTENCIA NUMERO 153/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
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LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO
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RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Bilbao, a cuatro de marzo de dos mil quince.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 12-3-14 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 7/2014, en el que se impugna, la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 13 de noviembre de 2013, denegatoria de la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo.
Son parte:
- APELANTE : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO : Victoriano, dirigido por el Letrado D. ENRIQUE ESPINOSA LASHERAS.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimatoria del presente recurso de apelación revocando la de instancia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la ratificación de la sentencia recurrida.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 3/3/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente. CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
A) OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia n. º 38/2014, de fecha 12 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado n.º 7/2014. La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Victoriano contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 13 de noviembre de 2013, denegatoria de la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo.
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RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en el Fundamento Jurídico Segundo:
"SEGUNDO.- La actora funda su impugnación, de modo sustancial, en que su patrocinado percibe una prestación contributiva por desempleo y/o es beneficiario de una prestación económico asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción laboral.
Señala como el recurrente percibía una prestación de LANBIDE- extremo que acredita con el documento número cuatro de su escrito de demanda cuya vigencia era hasta el 24 de mayo de 2014 si bien al encontrar un nuevo empleo el 1 de junio de 2013 se modificó su situación. La petición de renovación de la autorización de residencia, sin embargo es del 14 de agosto de 2013, es decir, posterior al término de la percepción de la prestación indicada
Consta en el expediente, al folio 3, la oferta de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo desde el 1 de junio al 31 de diciembre de 2013. Los datos de la empresa constan a los folios 14 y 15 del expediente administrativo.
Según consta al folio 16 en la consulta de afiliación de la Seguridad Social, con escritura roja amanuense que desde el 27 de julio de 2011 hasta el 26 de julio de 2013 había cotizado 173 días (vide folios 14 y ss. del expediente).
El artículo 38.6 de la LOEX establece que:
La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración:
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Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato.
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Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo.
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Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público
destinada a lograr su inserción social o laboral.
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Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
En el caso que nos ocupa, como señala la actora, se da la paradoja que en momento de solicitar la renovación de la autorización interesada había dejado de percibir la prestación de LANBIDE y se encontraba trabajando en la empresa INGENIERIA DE LA CALIDAD DE VIDA S.L. por lo que, a juicio de la resolución impugnada, no es de aplicación ninguno de los supuestos del apartado b ) ó e) del párrafo sexto del artículo 38 de la LOEX, y sin que el período previo de percepción de la prestación pueda acumularse a los efectos del artículo 71.2 b ) ó c) del artículo 71 del Reglamento de la LOEX de 2011 .
Sin embargo no puede sostenerse esa interpretación siguiendo un criterio interpretativo derivado del artículo 14 de la CE en un juicio de semejanza, como señala el actor, no parece congruente con el fin de la norma que el peticionario de la renovación, si en el momento de solicitarla se encuentra en paro, percibiendo una prestación contributiva por desempleo o una RGI, se le renueva por el tiempo que dure dicha prestación; y en caso que nos ocupa, el recurrente está en situación de activo trabajando y la causa de la denegación es que no cumple con el período mínimo de actividad establecido en los diversos supuestos del artículo 71 del Reglamento de la LOEX de 2011 .
Por otra parte, como señala expresamente la legislación de seguridad social, el tiempo de percepción por desempleo se entiende como período de ocupación cotizada según lo dispuesto en los artículos 214 y concordantes de la LGSS . Al folio 16 del expediente figura la prestación por desempleo desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 20 de marzo de 2012, que constituyen 121 días cotizados por esta contingencia a los efectos antes indicados, de los que corresponden tres meses al año 2012, si bien de modo amanuense, y en rojo, se consigna en arábigos 64, que se llevan a la suma manuscrita y en el mismo tono cromático obrante a la página 16 del expediente.
En el caso que nos ocupa era titular de una autorización de...
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