SAP Santa Cruz de Tenerife 66/2015, 12 de Febrero de 2015
| Ponente | ANGEL JOSE LLORENTE FERNANDEZ DE LA REGUERA |
| ECLI | ES:APTF:2015:128 |
| Número de Recurso | 60/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 66/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de febrero de 2015.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 60/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, seguido contra el acusado D. Cesareo, representado por la procuradora Dª. Sandra Centurión Castro y defendido en juico por el letrado D. Antonio Manuel Padilla, por delito contra la salud pública, en el que ha intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por el Juzgado instructor y recibidas en fecha 30 de julio de 2014, designándose magistrado ponente.
Por auto de fecha 18 de septiembre de 2014 se admitió la prueba propuesta y se señaló para el acto del juicio la audiencia del día 4 de febrero de 2015.
El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos objeto de imputación como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal del que es autor el acusado, en quien concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8ª, solicitando que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, accesorias y multa de 10.000 euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de costas procesales, así como el comiso y destrucción de la droga y del dinero intervenido.
La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido o, subsidiariamente que se le aplicara el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, así como la atenuante de toxicomanía y dependencia al alcohol prevista en el art. 21.1 CP .
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HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
En el mes de septiembre de 2013, el Grupo de Información y Apoyo a la Seguridad (G.I.A.S) del Cuerpo General de la Policía Canaria, estableció dispositivos de vigilancia habida cuenta la información recibida sobre el tráfico de drogas porque el acusado, Cesareo, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1959, de nacionalidad española, con DNI número NUM001 y condenado ejecutoriamente (Ejecutoria Número 52/2009 de la Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife) en virtud de Sentencia de 10 de marzo de 2008 de la Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife declarada firme mediante Auto de fecha 8 de Abril de 2009 por un delito de tráfico de drogas a la pena de prisión de 5 años, pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragi pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 60.000 Euros, se dedicaba a la venta de estupefacientes, cocaína y hachís, en la zona de su domicilio sito en la CALLE000 número NUM002, poniéndose en contacto con numerosos compradores, algunos de los cuáles fueron interceptados por la unidad policial investigadora portando la droga que habían adquirido del acusado.
Así los hechos, se establecieron los siguientes dispositivos de vigilancia con resultado positivo:
El 3 de Diciembre de 2013 sobre las 11 horas, el acusado en la Calle El Olvido entregó al conductor del Vehículo marca Toyota modelo Hilux con placa de matrícula .... PJN, quien resultó ser Nicanor, algo blanco, recibiendo a cambio uno o varios billetes abiertos. Posteriormente el conductor del mencionado vehículo fue interceptado en la Calle María Jimenez por agentes, siendo que portaba una bolsita de color blanca que contenía 0,87 gramos de cocaína de una riqueza de 25,1%.
El día 30 de Diciembre de 2013 sobre las 13 horas, el acusado en la intersección de la Avenida Islas Canarias con la Calle San Cristóbal, entregó algo a quien resultó ser Rodrigo, recibiendo del mismo varios billetes enrollados.
Posteriormente el comprador fue interceptado en la Rambla Pulido, portando 0,89 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 19,5% y un trozo de 11, 4 gramos de haschish con una pureza de 17,8%.
Sobre las 15:35 horas del día 12 de abril de 2014 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM002, de esta capital, interviniéndose en el salón de dicha vivienda una pesa de la marca Obergozo modelo PC 3000, 3 navajas, una cuchara pequeña y una bobina de hilo de coser de color verde, así como un total de 5.330 euros, distribuidos en billetes de 100, 50, 20 y 10 Euros, dinero que pertenecía a la hermana del acusado, Dª. Fátima . Con ocasión de la entrada y registro practicada se incautó así mismo 4 envoltorios con un total de 3,6 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una riqueza del 29.2,1%.
La droga intervenida en la presente una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores, hubiera alcanzado un valor de 60 euros
El acusado Cesareo padece de alcoholismo crónico de varios años de evolución y es también consumidor ocasional de sustancias estupefacientes, lo que le ha producido un grave deterioro físico que merma su capacidad de autocontrol. El día de su detención fue trasladado a urgencias por referir ansiedad y sensación de escalifríos, debido a la abstinencia al alcohol.
Procede en primer lugar dar respuesta a las cuestiones previas planteadas por la defensa al inicio del juicio y que el Tribunal decidió resolver en la Sentencia, una vez practicada la prueba.
Se interesó la nulidad del auto de entrada y registro en el domicilio del acusado, la nulidad del resultado de los análisis de la droga y la nulidad de las diligencias de investigación incoadas por el Ministerio Fiscal.
Nulidad de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal
Por razones metodológicas comenzaremos por el examen de esta cuestión que, según la tesis de la defensa, determinaría la nulidad de todo lo actuado.
Las actuaciones que han dado lugar a la celebración del juicio se inician a raíz de una investigación prejudicial llevada a cabo por el Ministerio Fiscal en las Diligencias preliminares de investigación incoadas por el Fiscal delegado de la Fiscalía especial Antidroga con fecha 6 de noviembre de 2013.
A través del grupo de información y apoyo a la seguridad (GIAS) del cuerpo general de la policía canaria se puso en conocimiento del Ministerio Público que el acusado se podía estar dedicando de manera habitual a la venta de sustancias estupefacientes desde su domicilio, al que acudían diversos compradores.
Bajo la dirección y supervisión del Ministerio Fiscal se estableció un dispositivo de vigilancia que se mantuvo varios meses, en el que los funcionarios policiales actuantes le fueron dando cuenta mensualmente del resultado de sus pesquisas y remitiendo los atestados en los que se reflejaban posibles transacciones de pequeñas cantidades de droga que, llevada a analizar, se identificó como cocaína y hachís.
Los agentes de la policía canaria interceptaron a algunos de los posibles compradores, levantando actas de infracción por posesión de droga, la cual llevaron a analizar por orden de la autoridad fiscal. Antes de que trascurrieran seis meses se procedió a detener al acusado como sospechoso de haber cometido un delito contra la salud pública por los funcionarios del cuerpo de la policía canaria, los cuales lo entregaron a la policía nacional, pasando a disposición de la autoridad judicial. Una vez judicializado el caso se acordó el cese de la investigación prelimiar por el Ministerio Fiscal por Decreto de 12 de abril de 2014, remitió al Juzgado de Instrucción las diligencias preliminares y solicitó que se practicara la entrada y registro en el domicilio del detenido, lo que se acordó por el órgano jurisdiccional.
Cuestiona la defensa la competencia del Fiscal para haber proseguido con la investigación una vez la policía canaria le entregó el primer atestado, en el que se ponía en su conocimiento la existencia de un posible delito contra la salud pública. Considera que debió remitir inmediatamente lo actuado al Juzgado de Instrucción, en lugar de permitir que prosiguiera el seguimiento policial varios meses más, invocando en apoyo de su tesis la propia Instrucción de la FGE 4/2013 de 30 de diciembre. También sostuvo que la policía canaria no tiene competencia para asumir la investigación de estos delitos, ni el carácter de policía judicial.
La cuestión planteada por el letrado de la defensa no puede ser estimada, teniendo en cuenta que el art. 773.2 de la LECr . establece que cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente o por serle presentada una denuncia o atestado, practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo. El Fiscal instará del Juez de Instrucción la incoación del procedimiento que corresponda con remisión de lo actuado, poniendo a su disposición al detenido, si lo hubiere, y los efectos del delito. El Fiscal deberá cesar en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos.
Una regulación más amplia se contiene en el art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el cual dispone que puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. Por otra...
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