SAP Guipúzcoa 230/2011, 18 de Julio de 2011
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2011:929 |
| Número de Recurso | 3372/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 230/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-09/001444
A.p.ordinario L2 / 3372/2010
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de 115/2009 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Justino y Isidora
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a / Abokatua: MARIA VICTORIA HERNANDEZ GOICOECHEA
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROP. AVENIDA000 NUM000
Procurador/a / Prokuradorea: MERCEDES PAGOLA VILLAR
Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO MARIA ALMANDOZ RIOS
SENTENCIA Nº 230/2011
ILMA. SRA.
Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. ANA MORENO GALINDO
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciocho de julio de dos mil once.
La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia a instancia de Justino y Isidora apelantes-demandantes, representados por la Procuradora Sra. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido por la Letrada Sra. MARIA VICTORIA HERNANDEZ GOICOECHEA contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NUM000, apelada- demandada, representado por la Procuradora Sra. MERCEDES PAGOLA VILLAR y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO MARIA ALMANDOZ RIOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de julio de 2010 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2010, que contiene el siguiente
FALLO
"DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Justino y de Doña Isidora, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA AVENIDA000 DE SAN SEBASTIÁN y ABSOLVER a la misma de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se alega infracción por acuerdo impugnado de la normativa urbanística del Ayuntamiento de San Sebastian y aun cuando no se oponen a la venta de la antigua vivienda de la portería como trastero, pero si como vivienda al incumplir la normativa antes mencionada, por lo que no hay abuso de derecho al no constar la unanimidad para la adopción del acuerdo.
Además, señala el apelante se trata de un elemento común que pertenece tanto a la casa nº NUM000
, así como a las casas NUM001 y NUM002 de la AVENIDA000 ello se deriva de la certificación registral, por lo que se ha obviado la consulta a las otras comunidades que comparten propiedad del elemento común.
Por lo que solicitan la estimación de la demanda.
En la demanda que instan los apelantes se propugna la nulidad del acuerdo de 25 de noviembre de 2008 de la comunidad de propietarios de la Casa nº NUM000 de la AVENIDA000 de San Sebastian.
Los actores son propietarios de la vivienda del piso NUM003 de dicha comunidad y en citada junta se acordó la venta, tras rechazarse la propuesta de alquiler, de la vivienda de portería, dejando para una próxima junta la desafectación de dicho elemento común.
Que la condición de elemento común del mismo es indiscutida y que con anterioridad en junta de 20 de mayo de 2008 se había rechazado la venta por no haber unanimidad.
La razones de la oposición de los actores se sustentan en que solicitada del Ayuntamiento, en concreto, a la Sección de Urbanismo información sobre la posibilidad de destinar la vivienda la vivienda de portería la respuesta negativa es concluyente.
Pese a lo contundente del informe la mayoría de los propietarios acuerdan la venta.
En la fundamentación jurídica de demanda se señala el art 17 de la L.P.H . en relación a la falta de unanimidad y que no es abusiva su oposición.
En la contestación se opone señalando que la oposición de la demandada es abusiva al pretender la comunidad la venta del espacio que constituyó la vivienda del portero para destinar su importe a atender las necesidades comunes acuciantes, que por el Juzgado de Instancia nº 8 de San Sebastian se ha tarmitado un procedimiento idéntico con impugnación de los copropietarios de un acuerdo comunitario adoptado por mayoría, de venta de la vivienda de portería en que se rechazo la petición de nulidad del acuerdo comunitario.
En cuanto a la alegación relativa a que se trata de un elemento común perteneciente a tres casas la numeradas como NUM001, NUM000 y NUM002 señalar que la misma constituye una cuestión nueva introducido en la alzada cuya examen no procedería.
Cuestión distinta es si ello afectaría a la legitimación ad causam y por ello, debería examinarse de oficio debera partirse de que en la certificación registral de la finca nº NUM004 consta que el edificio se compone de tres casas señaladas con los nº NUM001, NUM000 y NUM002 .
Pero de las actas aportadas consta que actuan de facto como subcomunidades las diferentes casas, portales, cuya existencia material y jurídica ha quedado acreditada por su operatividad a lo largo del tiempo con sus propias actas y órganos de gobierno, sin que la L.P.H. prohíba expresamente su constitución ( T.S. sentencia de 18 de diciembre de 1.995 ).
Y así se ha atribuido a las mismas capacidad para actuar para asuntos propios y exclusivos de las mismas y al no afectar el elemento común, al no ser el mismo un elemento del que disfruten la totalidad de los propietarios del edificio entendido como la finca registral antes mencionada, no puede entenderse que se produzca falta de legitimación.
Tampoco puede hacerse abstracción de que nos encontramos ante un elemento común, ello resulta indiscutido, y que la venta del mismo supone la desafectación, la perdida por el mismo del carácter común para que pueda ser objeto de disfrute y utilización de manera separada.
De manera reiterada el T. S. diferencia, como sostiene el recurrente, entre elementos comunes por naturaleza o esenciales y elementos comunes por afectación o destino, no esenciales y así por no considerarlos esenciales, permite la desafección por acuerdo de la comunidad de patios interiores, terrazas a nivel, cubiertas de parte del edificio u otros elementos susceptibles de aprovechamiento independiente.
Esa desfectación entendida como alteración de un elemento común y del título constitutivo exige la unanimidad ex art 17 de la L.P.H .
En el caso concreto, no puede perderse de vista que en el acta impugnada constan como votos en contra de la venta de vivienda de porteria los de los propietarios del piso NUM003 y NUM005 y las abstenciones de los propietarios de los pisos NUM006 y NUM007 (folio 26).
Por lo que prima facie el acuerdo impugnado no cumple dicho requisito lo que implicaría la nulidad del mismo, pero por la demandada y en la resolución recurrida se señala que la oposición de los actores al acuerdo es abusiva e integra la unanimidad necesaria para la válidez del acuerdo.
La jurisprudencia, conforme recuerda la Sentencia de 18 de marzo 2010, ha fijado una interpretación más ajustada a las previsiones legislativas del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, de tal forma que se distingue entre "aquéllas ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a la normativa del art. 16.4 LPH y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las...
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