SAP Guipúzcoa 269/2011, 15 de Junio de 2011
| Ponente | AUGUSTO MAESO VENTUREIRA |
| ECLI | ES:APSS:2011:763 |
| Número de Recurso | 1012/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 269/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección/Atala 1ª
-
Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO: 20.05.1-09/025655
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 1012/2011
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 369/2010
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA Nº 269/2011
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de junio de dos mil once.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 369/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza, en el que figura como apelante Jose Manuel, representado por el Procurador Sr. Cifuentes y defendido por la letrada Sra. Maite Oria, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2010, que contiene el siguiente
FALLO
Que debo condenar y condeno a don Jose Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los artículos 237, 238 nº 2 y 240 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO, así como al abono de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a don Baldomero en la cantidad de 815 euros.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Manuel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 19 de enero de 2011, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1012/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 8 de junio de 2011 a las 11.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se modifica el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que queda redactado del siguiente modo:
"PRIMERO. Sobre las 16.30 horas del día 27 de septiembre de 2009, personas no identificadas rompieron la ventanilla del conductor de la autocaravana marca Fiat, modelo Ducato multijet, con placas de matrícula ....-PBW, propiedad de la entidad Ampuria Car S.L., que se hallaba estacionada en el paseo de Lugaritz la ciudad de San Sebastián (Guipúzcoa) y sustrajeron una chaqueta de motorista de la marca Espidi de color rojo y negro, un ordenador portátil de la marca Fujuitsu, una funda roja y negra para el ordenador, los cargadores de batería del ordenador, un ratón informático, la conexión USB de la operadora Vodafone y varios cables USB. Dichos objetos eran propiedad de don Baldomero y su valor ha sido tasado en la cantidad de 815 euros.
A consecuencia de estos hechos se causaron daños en el vehículo por importe de 240,42 euros. La entidad propietaria de éste (Ampuria Car S.L.) no reclama los desperfectos sufridos al haber sido indemnizada por la compañía aseguradora."
El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los arts. 237, 238 nº. 2 y 240 del Código Penal, a las penas de un año y cinco meses de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a Baldomero en la cantidad de 815 euros y acordó también deducir testimonio contra Oscar por la posible comisión de un delito de falso testimonio.
Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.
Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas, en vulneración de la presunción de inocencia y en infracción del principio in dubio, pro reo.
Efectúa un extenso relato de los hechos que habrían ocurrido, según la versión del acusado y del iter del proceso, relato que dice basar en algunas pruebas practicadas en la causa y en otras no practicadas, las cuales es evidente que ninguna eficacia pueden surtir en el proceso. Aduce, además, en síntesis, que:
- El atestado policial no es completo, en detrimento de los derechos del acusado, dado que por parte de la Ertzaintza no se recabó el documento videográfico referente a la grabación existente en Eusko Trenbideak, requerido por el Juzgado de Instrucción y que habría avalado la versión de hechos del acusado, ya que mostraría a los autores reales de los hechos. Ello conlleva, como mínimo, que resulte un indicio acreditado en favor de su versión.
- La única prueba en la que se basa la sentencia para concluir que el recurrente fue el autor material de los hechos es la declaración de la testigo Mariana, que incurrió en un error en el momento de la identificación del implicado. No es cierto que declarara de forma convincente, dijo que en el momento en que realizó el reconocimiento fotográfico estaba bastante segura, pero que habían pasado 14 meses y que no lo podría decir. Declaró tras un biombo, porque se dijo que estaba aterrada, pero declaró no haber tenido nunca ningún problema con el acusado, ni con el resto de chicos que viven en los pisos tutelados del Gobierno Vasco en su mismo edificio, por lo que la referida medida de protección adoptada carecía de justificación suficiente, acorde con lo señalado por el art. 1 de la Ley 19/1994, al no concurrir peligro grave alguno. Y en el acto del juicio no identificó al acusado.
- Existe una contradicción evidente entre la descripción que la testigo realizó ante la Ertzaintza y la del acusado el día de los hechos, ya que aquella dijo que tenía el pelo largo por arriba y rapado en los laterales y en las fotografías consta, y así pudo comprobarse por los agenrtes, que ni llevaba el pelo largo por arriba, ni rapado en los laterales. La sentencia señala que la descripción física que efectuó la testigo se corresponde con el autor de los hechos que estaba vigilando, pero eso es un error, tal como consta en la declaración de la testigo obrante a los folios 11 y 12 del atestado.
- De las fotografías que se exhibieron a la testigo, el único que vivía en el edificio 133 era el acusado y el que tenía el pelo más largo por arriba y rapado en los laterales. Debió realizarse, en su caso, con mayor rigor, especialmente teniendo en cuenta el estado de nerviosismo de la testigo, aceptado por ella y que también mostró en el acto del juicio.
- La testigo declaró que conocía de antes al acusado y que les había visto subir en ascensor, pero vive en el ala opuesta y no comparten ascensor, por lo que, al menos con habitualidad no han coincidido en el portal. Y el acusado accedió a la vivienda en julio de 2009, poco antes de que ocurrieran los hechos. Pudo confundirse con otros chicos marroquíes que la testigo dijo que pasaban por las viviendas referidas.
- No parece lógico que el acusado ejecutara el robo a las 4,30 horas, se marchara después y que a las 6 estuviera dormido en el sofá.
- En su declaración en el Juzgado incurrió en diversas contradicciones.
- El reconocimiento fotográfico efectuado es una mera diligencia policial, no practicada con las preceptivas garantías de contradicción e inmediación y no fue corroborado por la testigo en el acto del juicio, por lo que no cabe tomarla como prueba de cargo contra el recurrente, suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara.
- Es perfectamente posible que el acusado y el testigo Oscar vieran a los autores de los hechos esnifar pegamento. Declararon que fue con anterioridad a que cometieran el robo, mientras que la testigo Mariana declaró que vio a los autores ya en el interior de la autocaravana en la que se produjo la sustracción; es decir, en un momento posterior.
- La declaración del ertzaina, las fotografías, las declaraciones del acusado, Oscar y Carlota acreditan que desde el ventanal de la vivienda NUM002 NUM003, sentado en el sofá se ve de frente al estación de tren del topo, por lo que pudieron ver perfectamente a los autores esnifando pegamento.
- Que el acusado dijera al ertzaina NUM000 que había visto el robo es comprensible, ya que, aunque no viera el acto en sí, la secuencia de hechos hacía pensar que éste se había producido: vio a los chicos que actuaban sospechosamente, oyó la alarma y vio a los chicos con objetos que antes no portaban, aunque no hubiera visto el vehículo, tal como declaró ante la Ertzaintza.
- Es incorrecto decir que no se pueda apreciar el color de una mochila desde la vivienda, tal como cabe apreciar en las fotografías aportadas junto con el escrito de defensa, tomadas desde la vivienda, en las que se aprecian los colores. El referido agente ratificó que las fotografías reflejaban las vistas desde la vivienda NUM002 .
- No...
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