SAP Guipúzcoa 430/2011, 15 de Noviembre de 2011
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ES:APSS:2011:1460 |
| Número de Recurso | 1028/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 430/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia
Administrazioaren Ofizio Papera
Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la
Comunidad Autónoma del País Vasco
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala : 1ª/1.
Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.1-09/024417
Rollo penal abreviado 1028/2011 - IR
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : APROPIACIÓN INDEBIDA
Juzgado Instructor Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 217/2010
Contra / Noren aurka : Rafael
Procurador/a / Prokuradorea : DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ
Abogado/a / Abokatua : PEDRO EGAÑA CASARIEGO
Acusación particular / Akusazio partikularra: Jose Enrique
Procurador/a / Prokuradorea : RAMON CALPARSORO BANDRES
Abogado/a / Abokatua : JOSE MARIA IRAZUSTA CEBERIO
SENTENCIA Nº 430/2011
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
DOÑA ISABEL GERMÁN MANCEBO
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de noviembre de dos mil once.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1028/11, dimanante del Procedimiento Abreviado 217/10 del Juzgado de Instrucción nº 5, de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Rafael, con DNI: NUM012, nacido en Donostia-San Sebastián el día NUM013 /1960, hijo de Aurelio y de Eloisa, representado por el Procurador Sr. Irigoyen y defendido por el Letrado Sr. Ignacio Tejada. Como acusación particular D. Jose Enrique, representado por el Procurador Sr. Calparsoro y defendido por el Letrado Sr. Irazusta. El Ministerio Fiscal constituido por la Sra. Dª Estela Rodríguez.
Ha sido ponente en esta causa la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional de los hechos, calificó los hechos como constitutivos del un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.6 y 7 en relación con el art. 74 del C.P .
Alternativamente calificaba los hechos como un delito societario continuado del art. 295 del CP en relación al art. 74 del mismo texto legal .
La acusación particular ejercitada por la defensa de D. Jose Enrique, postuló en idénticos términos la condena del acusado.
La defensa del acusado elevando a definitivas sus conclusiones provisionales postuló su libre absolución.
El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 7 de noviembre de 2011, y en su seno se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.
En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
En fecha 2 de Enero del 1993, D. Rafael por una parte, y D. Jose Enrique, por otra, firmaron un contrato de sociedad civil particular para constituir una comunidad de bienes destinada a la explotación inicial de un comercio textil sito en la calle Segundo Izpizua nº21, bajo de San Sebastián, denominándose la comunidad " DIRECCION001 ", y el nombre comercial del establecimiento, "Toronto".
A partir del 1 de Febrero de 1994 el Sr. Jose Enrique se desplazó a Palma de Mallorca a residir, quedando únicamente como socio capitalista y pasando el Sr. Rafael a ocuparse de forma exclusiva de la gestión y administración de la comunidad.
Desde este momento, hasta el año 2001, el Sr. Rafael, tomó, sin conocimiento ni por consiguiente autorización previa o posterior del co-socio, diversas cantidades, procedentes tanto del metálico de la caja del establecimiento, como de los saldos existentes en las cuentas corrientes de las entidades bancarias con las que trabajaba la comunidad, Caja Laboral y Kutxa, en concreto, y destinó tales importes a fines propios, a la nueva tienda, Toronto II, que creó en exclusiva en el año 1999 con idéntico objeto social que la anterior, o a fines que han resultado desconocidos.
En concreto, desde el año 1995 hasta el año 2000, realizó extracciones en metálico de Caja de la Comunidad, con destino desconocido, por importe de 9.900.000 pesetas, 59.500, 20 euros.
Además, en extracciones de las cuentas corrientes de la comunidad tanto de Caja Laboral como de Kutxa, obtuvo la suma de 111.756, 78 euros, con destino desconocido, a salvo de los abonos que figuran a su propio nombre, y de Construcciones Brues, por la compra de una vivienda, garaje y trastero, protegidos, en la zona de Atocha de San Sebastián.
Detrajo 11.419,23 euros con destino a las cuentas corrientes de Toronto II.
El importe total distraído para fines ajenos a la comunidad de bienes asciende a la suma de 150.212,34 euros, de los cuales, la mitad, 75.106,17 euros, se corresponden con la cantidad detraída del patrimonio común en perjuicio del comunero Sr. Jose Enrique .
En el año 2000, el Sr. Jose Enrique volvió a fijar su domicilio en San Sebastián, y de forma reiterada y constante, comenzó a exigir al Sr. Rafael una rendición de cuentas. Se vio sorprendido, además, por diversas reclamaciones, bien de Hacienda, bien de otros acreedores, a las que tuvo que hacer frente, ora como demandado solidario, ora en exclusividad, por un importe final no determinado. Dado que el Sr. Rafael se negaba a facilitarle las cuentas de la comunidad, y se negaba igualmente a disolver la misma previa liquidación de las cuentas entre ambos, el Sr. Jose Enrique se dirigió al Servicio de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Gipúzcoa, en cumplimiento del pacto previo suscrito entre las partes.
El acusado no acudió a la reunión conciliatoria señalada al efecto.
En fecha 21 de Marzo del 2001, el Sr. Jose Enrique interpuso finalmente demanda civil contra el Sr. Rafael en reclamación de rendición de cuentas del negocio y reintegro de determinadas partidas no justificadas al capital social.
Esta demanda se acompañó de la correspondiente solicitud de medidas cautelares, que dio lugar a la pieza de medidas cautelares 94/01. En el curso de este procedimiento, se nombró como administrador judicial al Sr. Patricio, quién puso de manifiesto que el aquí acusado, el día 10 de Marzo del 2001, retiró de la caja del establecimiento la cantidad de 100.000 pesetas de las ventas del negocio, y 17.000 pesetas más en concepto de pago de alquiler de una plaza de garaje contraviniendo las instrucciones expresas del administrador judicial. Que igualmente, existían unas diferencias en los partes de Caja de 40.050 pesetas que no habían sido debidamente justificadas.
El acusado había realizado manifestaciones a los proveedores para que los pedidos de esa temporada 2001, se dirigieran a la tienda de su exclusiva propiedad Toronto II.
Ante esta comunicación, judicialmente, en fecha 23 de Marzo del 20001, se autorizó el cambio de cerradura del local y se requirió al Sr. Rafael para que se abstuviera de entrar en el establecimiento, salvo que fuera acompañado por el administrador judicial.
En fecha 11 de Abril del 2001, obtenida el alta médica la dependienta procedió a abrir el establecimiento y constató la falta de género, desde el último día en el que la tienda permaneció abierta.
En escrito de fecha 17 de Septiembre del 2001, el administrador judicial manifestó que una vez estudiada la viabilidad del negocio, informó a ambos comuneros, y el Sr. Jose Enrique fue el único que respondió en el sentido de asumir la responsabilidad avalando él mismo los pagos de las deudas que se generaran, realizando pagos a proveedores por importe de 8.732.711 pesetas. A tal efecto, el Sr. Jose Enrique suscribió un aval por importe de 5 millones de pesetas, equivalente a 30.050, 60 euros, para responder del procedimiento ordinario 246/01, aval que se haría efectivo a primera solicitud del Juzgado de Primera Instancia nº5 de Donostia- San Sebastián.
Finalmente, el negocio fracasó, el proceso finalizó con el desahucio del local, el despido de los trabajadores, y todo el material existente quedó depositado en un almacén bajo custodia del administrador y perito judicial, quién valoró las existencias, a fecha 22 de Marzo del 2001, en 94.346,05 euros, siendo actualmente su valor inexistente o residual.
En fecha 28 de Junio de 2006, se dictó sentencia en el procedimiento civil, estimando la demanda interpuesta por el Sr. Jose Enrique .
Tal resolución fue objeto de recurso de apelación ante esta A.P. que recayó en la Sección Tercera de la A.P. de Gipúzcoa, quién dictó sentencia en fecha 20 de Junio del 2007, por la cual se desestimaba el recurso interpuesto por el ahora acusado, D. Rafael .
Con fecha 24 de Octubre del 2007, la Ilma Magistrada- Juez que servía el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Donostia- San Sebastián, dictó auto despachando ejecución a instancias de la parte ejecutante, consistente en rendir cuentas y en el reintegro de las cantidades gastadas, en los términos fijados en el fallo de la sentencia.
En fecha 4 de Septiembre del 2009, se dictó providencia requiriendo al ejecutado para que manifestase relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la ejecución aprobada por importe de 188. 085, 32 euros.
Tras el informe emitido por el Servicio de Consulta registral, se dio traslado al ejecutante a fin de que manifestase lo que a su derecho conviniese. Finalmente, las actuaciones del procedimiento de ejecución civil quedaron archivadas en fecha 14 de Junio del 2010.
En fecha 16 de Septiembre del 2009, el Sr. Jose Enrique interpuso denuncia penal por apropiación indebida contra el Sr. Rafael, reclamando el reintegro de las cantidades señaladas en el previo proceso civil.
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