SAP Guipúzcoa 130/2011, 23 de Marzo de 2011
| Ponente | IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI |
| ECLI | ES:APSS:2011:1445 |
| Número de Recurso | 1092/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 130/2011 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala : 1ª/1.
Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.1-08/004736
Rollo penal abreviado 1092/2010 - IR
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 58/2009
SENTENCIA Nº 130/2011
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de marzo de dos mil once.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1092/10 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 58/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2, de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en el que figura como acusados Severino, con DNI: NUM000, nacido el día NUM001 /1985 en Madrid, hijo de Jesús Luis y de Carmela, representado por la Procuradora Sra. Apesteguia y defendido por el Letrado Sr. Pazos Fernández, Aurelio con documento extranjero nº NUM002, nacido el día NUM003 /1982 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Efrain y de Laura, representado por la Procuradora Sra. Amunarriz y defendido por el Letrado Sr. Querejeta y contra Hipolito, con documento extranjero NUM004, nacido el día NUM005 /1980 en Tuy (Venezuela), hijo de Millán y de Sonia, representado por la Procuradora Sra. Aramburu y defendido por el Letrado Sr. Huertas de Amilibia, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Mª José Rúa.
VISTOS siendo Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, que elevó a definitivas tras el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, siendo responsables en concepto de autores los acusados. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en la conducta de los acusados. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisión y la pena de multa de 9.288,77 euros con un día de arresto sustitutorio por cada 200 euros impagados con el límite marcado en el art. 53.2 del CP . Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. Se procederá al comiso de la droga y de los vehículos intervenidos.
Las defensas de los acusados, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 8 de marzo de 2011, y en el mismo se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en autos.
HECHOS PROBADOS
En torno a las 20,00 horas del día 19 de febrero de 2008, los agentes de la Comisaría Provincial de San Sebastián del Cuerpo Nacional de Policía, con número profesional NUM006 y NUM007
, que se encontraban, en las inmediaciones de la estación de autobuses de Donostia-San Sebastián de la Plaza de Pío XII, ejerciendo funciones de vigilancia vinculadas, entre otras, al control y represión del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, observaron que D. Hipolito se encontraba, a en camiseta de manga corta -a pesar de la baja temperatura-, en actitud de espera y llamando de forma continua a través del teléfono móvil. Estos hechos les infundieron sospechas razón por la cual centraron su atención en él, viendo como, en escasos minutos, el Sr. Hipolito se desplazaba a pie hasta la Avenida Sancho el Sabio, donde se montó en el asiento del copiloto de un vehículo marca Fiat modelo Stilo,color amarillo, matrícula ....-YKL, cuyo conductor y usuario habitual era D. Severino . El citado coche reanudó la marcha y tomó la primera calle a la derecha, llamada Torcuato de Tena, donde se detuvo y estacionó. De su interior, salió el Sr. Hipolito, que se dirigió nuevamente a la estación de autobuses mientras hablaba por el celular, deteniéndose a la altura de una parada de transporte público. En escasos minutos accedió al lugar Aurelio quien, tras saludar al Sr. Hipolito y protagonizar una breve conversación, se encaminó con el mismo hacia la calle Torcuato de Tena. Cuando los dos se incorporaron al vehículo fueron detenidos por los agentes de la Policía Nacional quienes, tras proceder a su identificación, registraron el coche, descubriendo debajo del asiento trasero izquierdo, entre el bastidor del mismo y la espuma de cobertura, en un lugar no fácilmente perceptible, una bolsa de plástico que envolvía un paquete de celofán que contenía tres paquetes envueltos, uno grande y dos pequeños, con 278 gramos de cocaína con una riqueza del 25,44%, 10,11 gramos de cocaína con una riqueza del 28,39% y, finalmente, 9,61 gramos de cocaína con una riqueza del 26,35%.
La cocaína había sido ocultada en el interior del automóvil por su propietario y conductor habitual, D. Severino, sin que los Sres. Hipolito y Aurelio conocieran su existencia.
La detención de D. Severino y D. Hipolito fue comunicada de forma inmediata al Oficial de Servicio del Acuartelamiento de Loyola, una vez comprobado que ambos detenidos eran militares profesionales de tropa del Ejército de Tierra destinados en el citado Centro.
Sin embargo, no es hasta el día siguiente, 20 de febrero de 2008, cuando el Inspector Jefe de la Brigada Provincial de Guipúzcoa del Cuerpo Nacional de Policía solicitó la entrada y registro en las camaretas 5132-A y 5141 C, que los dos detenidos ocupaban en el Acuertalamiento de Loyola, a pesar de que en la petición se argumentaba que existían datos que apuntan a que ambos utilizaban esas dependencias para reparar y ocultar la droga que comercializaban. La solicitud fue concedida por auto de la misma fecha, ejecutándose la diligencia el mismo día con asistencia de la Secretaria Judicial, y el siguiente resultado consignado en el acta:
"A las 13,14 horas se registra el módulo 514 camareta 5141-C, usado por D. Hipolito . Se entra y se registra el armario de la izquierda ubicado al fondo. No se encuentra nada. Se procede a abrir el cajón de su mesilla que estaba precintado y varios armarios superiores. No se encuentra nada. Se finaliza el registro a las 13,32 horas.
A las 13,40 horas se registra la camareta 5132-A del Módulo 513, usado por D. Severino . Se registran los armarios y la mesilla. No se encuentra nada. Se finaliza el registro a las 13,50 horas".
La cocaína ha sido tasada en 9.288,77 euros.
Debate
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- El Ministerio Fiscal solicita la condena de los tres acusados, como coautores de un delito de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión, multa de 9.288,77 euros, accesorias y comiso de la droga y del vehículo intervenido. Sostiene, para ejercer esta pretensión, que la droga ubicada debajo del asiento trasero del vehículo matrícula ....-YKL iba a ser vendida por Severino y Hipolito a Aurelio para que éste procediera a su distribución.
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- La Defensa de D. Severino solicita la absolución, sosteniendo que la droga había sido introducida en el vehículo sin su conocimiento por Hipolito . Con carácter subsidiario, postula su condena como cómplice del delito que estima cometido por el Sr. Hipolito .
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- La Defensa de D. Hipolito pide su absolución aduciendo que la droga estaba depositada en el vehículo cuyo propietario y usuario era el Sr. Severino, desconociendo él su presencia.
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- Finalmente, D. Aurelio afirma su inocencia, referiendo que desconocía que existiera la droga en el vehículo, coincidiendo por causalidad en la vía pública con Hipolito . Con carácter subsidiario, reclama que el delito se ejecutó en grado de tentativa.
Valoración de la prueba
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- Existen dos datos aportados por la acusación que han sido plenamente validados por la prueba practicada en el proceso. El primero es el atinente al descubrimiento en el interior del vehículo Fiat Stylo matrícula ....-YKL, cuyo propietario y conductor era Severino, de un paquete envuelto en papel de celofán transparente que, a su vez, albergaba otros dos que contenían una sustancia en polvo de color ocre. Clarividente es, al respecto, el testimonio en juicio de los miembros de la Policía Nacional con número profesional NUM006, NUM007, que participaron en la diligencia de registro del automóvil, revelación a la que se adhieren los acusados. El segundo es la naturaleza, composición y peso de esta sustancia. El Departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa determina que se trata de 278,80 gramos de cocaína con una riqueza del 25,44%, 10,11 gramos de cocaína con una riqueza del 28,39% y 9,61 gramos de cocaína con una riqueza del 26,35%, todo ello expresado en Cocaína base y Fenacetina (folios 139 a 143).
El primer dato es sumamente sugestivo a la hora de vincular al Sr. Severino con la disponibilidad de la sustancia. Sólo quien tiene acceso al interior del coche y conoce su estructura interna puede depositar la bolsa con tóxico debajo del asiento del conductor, en un espacio sólo conocido por personas que saben de su existencia pues no es perceptible fácilmente, tal y como depuso el miembro de la Policía Nacional que detectó la sustancia en el registro -el subinspector con número profesional NUM006 -. Esta aptitud personal la tiene, sin margen de duda, quien es su propietario y...
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