SAP Guipúzcoa 383/2011, 20 de Diciembre de 2011
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2011:1059 |
| Número de Recurso | 3307/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 383/2011 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-10/002868
R.apelación L2 / 3307/2011
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 212/2010 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Germán Procurador/a/ Prokuradorea: MARTA ARÓSTEGUI LAFONT
Abogado/a / Abokatua: CRISTINA BARRERO
Recurrido/a / Errekurritua: Elvira
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: ANGEL MOLINA HERREROS
SENTENCIA Nº 383/2011
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinte de diciembre de dos mil once.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimieto Divorcio Contencioso 212/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de SAN SEBASTIAN (GIPUZKOA) a instancia de D. Germán apelante - demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. MARTA AROSTEGUI y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. CRISTINA BARRERO contra D./Dña. Dª Elvira apelada- demandante, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. CARMEN COELLO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. D ANGEL MOLINA HERREROS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31-3-2011 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 31-3-2011, que contiene el siguiente FALLO: "
Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña MARÍA DEL CARMEN COELLO LÓPEZ, en nombre y representación de Doña Elvira contra Don Germán y, en consecuencia,
Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados Don Germán y Doña Elvira, el día 19 de julio de 1980, en Pasaia, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Y, en especial, acuerdo las siguientes medidas:
-
Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Mientras no se liquide la sociedad de gananciales, y hasta que ésta se haga efectiva, se acuerda una atribución alternativa del uso y disfrute de la vivienda, por periodos anuales, comenzando por la esposa. Al no estar ocupando ésta la vivienda actualmente, se fija el 15 de mayo de 2011 como fecha en la que el esposo habrá de abandonar el inmueble, retirando sus enseres y objetos de uso personal y estando obligado a mantener en el mismo el mobiliario y ajuar de uso doméstico.
-
Administración de bienes gananciales. Se aprueba el acuerdo alcanzado por las partes respecto de la administración de los bienes gananciales, de forma que se atribuye al esposo la administración del local sito en Pasajes, calle Rentería 2 y a la esposa la del garaje sito en Vila Do Conte (Portugal), rua das Dalias, en ambos casos hasta que se liquide la sociedad de gananciales y sin perjuicio de la rendición de cuentas de dichas administraciones.
La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.
No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
La representación procesal de D. Germán interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 31 de Marzo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de San Sebastián en autos de Divorcio Contencioso 212/2010, solicitando en el suplico se dicte Sentencia por la que, con estimación del recurso se revoque parcialmente la Sentencia apelada, adjudicándose el uso de la vivienda familiar y ajuar al Sr. Germán hasta la liquidación de gananciales, con imposición de costas a quien se opusiere.
Se alega como fundamento del recurso, en síntesis:
-incongruencia extrapetita: que la Sentencia de instancia omite la petición deducida por la actora con carácter subsidiario, cual era que no se conceda a ninguno de los litigantes el uso del hogar familiar pudiéndose alquilar en beneficio de ambos.
Que la demanda es indicativa de la realidad. Que la demandante con manifiesto abuso de derecho, su única pretensión era y es echar de la vivienda al Sr. Germán y evitar la venta de la vivienda a toda costa a fin de estrangular económicamente al mismo.
Que en la demanda no se indica ni necesidad de ocupación, ni cambio de circunstancias (a salvo que el hijo ya no vive con el padre), ni precaria situación económica. Que tan sólo en el momento de la vista y teniendo en cuenta la contestación a la demanda en la que sí se acreditaba la precaria situación económica y las graves enfermedades del Sr. Germán, intenta justificar que su situación económica es peor que la del Sr. Germán, pero jamás con la finalidad de ocupar el piso su se le concediera el uso tal como se acreditará.
Que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia extrapetita ya que ha valorado como pretensión la solicitud de uso por necesidad de la actora sin haber existido petición en tal sentido en la demanda, es decir, en el momento procesal oportuno y al resolver en tal sentido ha causado grave perjuicio al Sr. Germán que sí ha acreditado su necesidad.
-en cuanto a la situación económica de los liligantes, que la Sra. Elvira percibe "oficialmente" como dice la sentencia dictada la cantidad de 994,72 euros mensuales y el Sr. Germán 1135,18 euros. Que existe una diferencia de 140,46 euros a favor del Sr. Germán . Pero que también se ha acreditado que la Sra. Elvira no abona gasto alguno respecto a la propiedad de la vivienda familiar ni del local, también propiedad ganancial siendo abonados éstos por el Sr. Germán a resultas de la liquidación de gananciales. Que por otro lado, el alquiler más barato que ha encontrado el Sr. Germán es de 750 euros mensuales y debiendo prestar aval lo que le resulta imposible. Que ha acudido a los Servicios Sociales de Pasaia que le indican no puedan ayudarle y que la Sra. Elvira sigue percibiendo la ayuda por la vivienda arrendada. Que en consecuencia, la situación a proteger no es la de la Sra. Elvira sino la del Sr. Germán y que los datos indicados evidencian el error de la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia debiendo ser revocada la sentencia.
-que como consecuencia de la sentencia dictada, el Sr. Germán desde el dia 28 de junio (fecha del lanzamiento) vive en la calle porque no tiene medios para alquilar una vivienda. Que a raíz de encontrarse en la calle, ha observado que la vivienda familiar no ha sido ocupada por la Sra. Elvira quien incluso baja las persianas tapando los anuncios de venta. Que la agencia inmobiliaria en la que está en venta la vivienda por encargo del Sr. Germán se ha visto imposibilitada para acceder en tres ocasiones con clientes a la misma al estar desocupada y carecer de llaves habiéndose dirigido esta parte tanto telefónicamente como mediante fax al Letrado de la contraparte sin recibir resupesta alguna.
Que el Sr. Germán ha visto como la Sra. Elvira los lunes y martes trabaja en Zarauz viajando en el autobús de las 8:30 horas y topo de las 9:05 horas y los miércoles, jueves y viernes ha visto que coge el autobús a las 8:00 horas en dirección Irún-Rentería y no regresa hasta las 21:30 horas dirigiéndose no a la vivienda familiar sino la que es realmente su domicilio, la arrendada a la Sra. Marcelina por lo que es evidente que tiene otro trabajo no ya durante dos días a la semana sino durante tres por lo que el salario irá en consonancia.
Que por otro lado, Sr. Germán se ha dirigido telefónicamente a la arrendadora Doña. Marcelina preguntando si le había comunicado la Sra. Elvira su intención de abandonar la vivienda y la respuesta ha sido que no, que la Sra. Elvira sigue siendo inquilina de la vivienda sita en Pasajes de San Pedro, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 puerta NUM002 que es el domicilio de Dª Elvira .
Que es evidente por tanto la no voluntad de ocupación de la vivienda ganancial lo que concuerda con su petición de adjudicación de uso de la vivienda sin motivación alguna o cese de uso para los dos litigantes ambas contenidas en la demanda y, en consecuencia la sentencia de instancia debe ser revocada estimándose la pretensión contenida en la contestación a la demanda.
La parte demandante se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una Sentencia desestimando el recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Previamente a entrar a analizar los motivos de apelación, se estima adecuado fijar los antecedentes básicos de la presente resolución.
Por Sentencia de fecha 2-5-03 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta ciudad de San Sebastián en autos de proceso de separación contenciosa 1039/02, se atribuyó a D. Germán el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la AVENIDA000 nº NUM003 - NUM004 de Pasajes.
Se argumenta en el Fundamento de...
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