SAP Guadalajara 44/2015, 24 de Marzo de 2015
| Ponente | MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES |
| ECLI | ES:APGU:2015:103 |
| Número de Recurso | 34/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 44/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00044/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00
Fax: 949-23.52.24
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2015-P
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0000909 /2013
Recurrente: Constanza
Procurador: ALICIA CARLAVILLA BELTRA
Abogado: JUAN JOSE RODRIGUEZ VERDU
Recurrido: Fructuoso, MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA
Abogado: SELINA DE ORDUÑA PUEBLA
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
D. MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 44/15
En Guadalajara, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 909/2013, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 34/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª Constanza, representada por la Procuradora de los tribunales Dª ALICIA CARLAVILLA BELTRA, asistida por el Letrado D. JUAN JOSE RODRIGUEZ VERDU y, como parte apelada, D. Fructuoso, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, asistido por la Letrada Dª SELINA DE ORDUÑA PUEBLA y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de las medidas acordadas en Sentencia de divorcio, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 23 de octubre de 2014 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora DOÑA MARÍA CRUZ GARCÍA GARCÍA, en el nombre y representación de D Fructuoso, frente a DOÑA Constanza
, representada por la Procuradora DOÑA ALICIA CARLA VILLA BELTRÁ, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 12 de mayo de dos mil once, en los autos seguidos bajo número 1489/2010 y del auto de fecha 24 de mayo de dos mil trece en las actuaciones seguidas bajo número 391/2012, acordando la guardia y custodia compartida del hijo de ambos, Raúl, que se ejercerá por semanas alternas manteniendo en todo caso la residencia del menor en Las Palmas de Gran Canaria, y en los siguientes términos:
- El menor será recogido por cada progenitor los sábados por la mañana a las once en el domicilio del otro, salvo que medie entre ellos acuerdo para hacer el cambio en otro horario y día de la semana, comenzando el presente régimen en la semana siguiente a la notificación de la presente resolución, en la que el padre recogerá al menor en el domicilio de la madre el sábado a las once horas, y la madre en el domicilio del padre el sábado siguiente a las once horas, y así sucesivamente, salvo en los períodos vacacionales del menor en que se mantiene el régimen ya establecido, de modo que el menor pasará con el progenitor con el que no hubiera disfrutado el último período, los días que resten hasta el primer sábado del período lectivo, en que será nuevamente recogido por el otro, reanudándose la alternancia. Todo ello salvo mejor acuerdo de los progenitores.
Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de la menor durante los períodos en que estén en su compañía, y el padre conforme a su compromiso en el acto de la vista asumirá a su cargo los gastos escolares y de sanidad, y demás gastos extraordinarios necesarios o que resulten consensuados durante un plazo de cuatro años, transcurrido el cual ambos progenitores asumirán estos gastos por mitad. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Constanza, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.
Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que acordó las medidas que se detallan en los antecedentes de hecho de la presente resolución. En la demanda rectora de la litis el padre solicitaba la guarda y custodia del menor, subsidiariamente, el establecimiento de una custodia compartida. En el acto de la vista manteniendo la petición de guarda y custodia compartida, pretende sin embargo que la misma se desarrolle en el lugar de residencia del niño, esto es, Las Palmas de Gran Canaria (en la demanda inicial se solicitaba que la custodia se ejerciera en el domicilio propiedad de ambos progenitores). Esta petición se vierte en el seno de un procedimiento de modificación de medidas previas de divorcio. Lo que se alegaba en la demanda era un cambio de circunstancias al haber suscrito el actor un contrato de trabajo como piloto segundo de la compañía española Air Europa con sede en Madrid, por lo que- frente a la situación anterior-, ha dejado de residir en el extranjero y pasa a vivir de forma permanente en España.
La juez razona que el régimen de guarda y custodia del niño se reguló en la sentencia de divorcio a partir de la situación laboral del padre que trabajaba para una compañía extranjera lo que le obligaba a residir la mayor parte del tiempo fuera de España. Igualmente explica la juzgadora, que ambos progenitores son idóneos para el cuidado y educación del menor. Desde dicho presupuesto considera que se ha producido un cambio sustancial de circunstancias (la contratación del demandante por una compañía española), y además, que resulta pertinente el establecimiento de un régimen de custodia compartida. A partir de ello, estima parcialmente la demanda presentada estableciendo la custodia compartida sobre el menor de cinco años.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la demandada a través de los motivos con los que articula su recurso de apelación, para solicitar el actor, por el contrario, la confirmación de la sentencia apelada.
Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Sin concreta fórmula impugnatoria cuestiona la recurrente la modificación de la demanda que a su entender se produjo con ocasión del juicio invocando indefensión. Concretamente se afirma que la solicitud de establecimiento de custodia compartida en la ciudad de Las Palmas por semanas alternas, no era una medida postulada en el escrito rector del procedimiento.
Lo que, sin decirlo expresamente, reprocha la recurrente, primero a la parte actora y después a la juez por haber admitido su pretensión, es la "mutatio libelli "que considera producida. Sin perjuicio de que la doctrina que a continuación exponemos debe ser matizada en los procesos en los que intervengan menores atendido el principio que informa las decisiones al respecto (interés de los mismos), nos dice la SAP de Madrid de fecha 16 de julio del año 2.009 "La doctrina científica interpreta este precepto entendiendo que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:
1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.
2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.
Igualmente, se ha precisado que: «La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se halla contenida en el artículo 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que con carácter general recoge el artículo 416 de la LEC . No debemos olvidar que el demandado necesita organizar su estrategia defensiva en función de las pretensiones deducidas por el actor de modo que si se produce una variación en las mismas, el demandado no podría reaccionar frente a ellas, lo que constituiría una evidente infracción de sus garantías procesales. No obstante, la LEC sí autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias (artículo 426 ), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto ni constitucionalmente lícito que se modifiquen los términos en los que se ha planteado el debate, ni siquiera aprovechando el trámite de la reconvención ya que es frecuente utilizar la contestación a la reconvención para alterar los fundamentos de la pretensión inicialmente deducida. Hay que tener presente que la prohibición del cambio de demanda obedece a la necesidad de proteger el interés del demandado por lo que habría de admitirse siempre que éste preste su consentimiento y sirva para la resolución anticipada del proceso».
Así lo han venido entendiendo también nuestros Tribunales y, a título de ejemplo, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en su Sentencia de fecha 24 de mayo de 2002 (Ar. 1184) -que analizaba un caso similar al que nos ocupa-, señaló: El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice : «1.-Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso,...
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...y la contestación, no pudiéndose alterar posteriormente. No cabe ahora en apelación introducir un motivo nuevo de oposición. La SAP Guadalajara 24/3/2015 hace un resumen legal y jurisprudencial en torno la mutatio "Igualmente, se ha precisado que: «La prohibición del cambio de demanda o mut......