SAP Barcelona 45/2015, 4 de Febrero de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 45/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 13 (civil) |
| Fecha | 04 Febrero 2015 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 334/2013-4ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 451/2009
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 CERDANYOLA DEL VALLÈS
S E N T E N C I A N ú m. 45/2015
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª . M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIIS F. CARRILLO POZO
En la ciudad de Barcelona, a 4 de febrero de 2015.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 451/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Cerdanyola del Vallès, a instancia de PROMOTORA INMOBILIARIA 1058 S.L., contra D. Oscar, D. Jose Pedro, CONSTRUGUADA 2006 S.L. y ELIARQUI-MURI, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de septiembre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por PROMOTORA INMOBILIARIA 1058, S.L. dirigida contra Oscar, Don Jose Pedro, CONSTRUGUADA 2006 S.L. y ELIARQUI-MURI S.L y con estimación total de la reconvención interpuesta por CONSTRUGUADA 2006 S.L. dirigida contra PROMOTORA INMOBILIARIA 1058, S.L. ;
DEBO CONDENAR Y CONDENO a PROMOTORA INMOBILIARIA 1058, S.L.., a satisfacer a CONSTRUGUADA 2006 S.L. la cantidad de VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (21467,69 E), por los conceptos de esta Sentencia; y,
DEBO CONDENAR Y CONDENO a PROMOTORA INMOBILIARIA 1058, S.L. a satisfacer a CONSTRUGUADA 2006 S.L, el interés legal del dinero, sobre la cantidad de la condena, desde la fecha de la interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago. Se hace expresa imposición de costas a PROMOTORA INMOBILIARIA 1058, S.L. tanto de la demanda principal como de la reconvención."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
Se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 1101, 1591, 1124 CC y 17.LOE, va dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare: (a) ser procedente la resolución ejercitada por la entidad PROMOTORA E INMOBILIARIA 1058 SL", respecto de los contratos que para la proyección y ejecución de la obra, tenía concertados con el arquitecto D. Oscar, con el arquitecto técnico D. Jose Pedro y con la constructora "CONSTRUGUADA 2006 SL"; (b) el derecho de la actora a ser indemnizada de los daños y perjuicios que se le han ocasionado por la defectuosa proyección y ejecución de la obra y, se condene al arquitecto a pagar 276.099 #, al aparejador a pagar 12.720 # y a la constructora 22.719'08 #, en favor de la actora; subsidiariamente, se condene solidariamente a los demandados al pago de la suma de 311.538 #. A dicha pretensión se opusieron: a) D. Jose Pedro, que no intervino en la fase de derribo, negando su responsabilidad, oponiéndose a la solidaridad, alegando que no puede excluirse la responsabilidad de la promotora actora y, enfín, que no puede hablarse de vicios constructivos porque la obra no está finalizada; b) CONSTRUGUADA 2006 SL, alega la falta de litis consorcio pasivo necesario respecto de "ELIARQUI-MURI SL (respecto de la que interesa la intervención provocada), niega que pueda serle imputada ninguna de las patologías alegadas por la actora, y también, afirma la responsabilidad de la actora como promotora; a su vez, formuló reconvención, basada en el incumplimiento por la actora, en relación con la factura 30/2008, respecto de las deducciones efectuadas por conceptos referidos a certificaciones ya pagadas y en cuanto a las retenciones practicadas del 5% de las cláusulas giradas, reclamando a la actora la suma de 21.467'69 #, a lo que se opuso la actora reconvenida; c) D. Oscar, al no considerar aplicable la LOE, negando cualquier actuación errónea por su parte (ni la obra se halla finalizada ni es su función la ejecución material), y, a su vez, alega el incumplimiento de la actora que impide la resolución por su parte; d) aceptada la llamada en garantía, por auto de 16.7.2010, lo que se notificó con emplazamiento a la entidad "ELIARQUI-MURI SL" como "tercero interviniente", no compareció, siendo declarada en rebeldía procesal.
La sentencia de instancia, de un lado desestima la demanda y, de otro, estima la reconvención, condenando a la entidad actora a abonar a CONSTRUGUADA la suma de 21.467'69 # más el interés gegal desde la interpelación judicial, con expresa imposición de las costas, de demanda y reconvención, a la actora reconvenida; todo ello en base a que (1) se trata e una obra no finalizada, sin certificado final de obra (no se ha procedido a la recepción, con o sin reservas), por lo que no procede la responsabilidad de los agentes en base al art. 17 LOE, ni es de aplicación la solidaridad, enmarcándose la pretensión en la esfera del hipotético incumplimiento contractual, (2)
Frente a dicha resolución se alza ésta, interesando la estimación parcial de la demanda y la desestimación parcial de la reconvención, sin declaración especial sobre las costas, alegando (1) falta de motivación de tallada "por separado" (ex art. 218.2 y 3 LEC ), respecto de lo interesado tanto como en la demanda como en la reconvención, (2) error en la apreciación de la pueba, singularmente la pericial pues en el informe del Sr. Cecilio, éste admite tratarse de ejecución defectuosa y detalla las partidas correspondientes, lo que asimismo se establece en el dictamen del Sr. Gabino, y no solo partidas "inacabadas o no finalizadas",
(3) se insiste en la responsabilidad del arquitecto, atendido el cúmulo de irregularidades "debidas a unos planos de un proyecto erróneamente diseñado", y en la del arquitecto técnico, y del constructor; (4) constan cuantificadas las responsabilidades, 69.663'23 # para el arquitecto (se interesaban en la demanda 276.099),
12.320 para el arquitecto técnico y 15.604 para la constructora; subsidiariamente, respecto de la condena en costas. Consecuentemente queda planteado el debate en esta alzada, en tales concretos términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia).
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes o se consideran suficientemente acreditados: 1) PROMOTORA E INMOBILIARIA 1085 SL es la dueña y promotora de la obra que se halla ejecutando en la finca de su propiedad sita en la C/ Poblet, 23 de Montcada i Reixac (escritura pública de pemuta de 14.9.2007 en la que consta como superficie del solar, 413'86 m2, aunque se hace constar que "según reciente medición la superficie es de 417'29 m2", medición que proporcional el arquitecto, siendo la superficie catastral de 425 m2); en escritura de la misma fecha se declara la Obra Nueva y División Horizontal (con la referida última medición); se da la circunstancia de que se consigna una superficie total construida de 636'50 m2 cuando al describir cada vivienda se establece una superficie de 205'58, 177'46 y 162'99 m2,, respectivamente, cifras que dan una suma de 546' 03 m2 que no coinciden con aquellos 636'50 . 2) Para llevar a cabo la construcción de tres viviendas adosadas, encargó al arquitecto D. Oscar, de un lado el proyecto y la dirección del derribo previo y la dirección de la obra, confeccionando el Proyecto básico y el Proyecto Ejecutivo (en cuya memoria descroptiva, consta como superficie, 417'29 m2), y suscribiendo el ASUME de la Dirección facultativo; por ello se abonaron al referido arquitecto 26.696'99 #, en concepto de honorarios; el Ayuntamiento concedió la correspondiente Licencia de Obras de Edificación de 23.1.2007. 3) Asimismo, asumió la dirección ejecutiva de la obra y de la Coordinación de Seguridad y Salud, el arquitecto técnico demandado, a quien la actora abonó 8.311'59 # . 4) no obstante la superficie indicada por el arquitecto, el 14.9.2007, el mismo certifica que la superficie es de 425 m2 . 5) La obra se inició en 7.10.2007 por la empresa constructora "ELIARQUI-MURI SL", cuya empresa subcontrató con ESTRUCTURAS BUXEDA SL, la cimentación y estructuras, según proyecto del arquitecto Sr. Oscar ; la obra de esta primera fase, resultó terminada, por abandono de la referida contratista "ELIARQUI-MURI SL, en
2.4.2008 . 6) ya antes, en octubre 2007, tras realizar la correspondiente medición del solar después de que en el mismo ya no existiesen edificaciones, el arquitecto, realizó nuevos planos de modificación de "02.PLANTES DE DISTRIBUCIÓ SOTERRANI I PLANTA BAIXA", "03.PLANTES DE DISTRIBUCIÓ PLANTA PRIMERA Y SEGONA", 04.FAÇACES PRINCIPAL, POSTERIOR I LATERAL" (f. 821 y ss). 6) En 9.12.2009 remite burofax a los demandados, aludiendo al informe sobre el estado de la obra, "nos obliga a decidir la suspensión de la obra y resolver los respectivos contratos " (f. 293 y ss). 7) En 2.12.2008, por la dirección facultativa se levanta acta y formaliza la suspensión suspensión temporal de las obras, no presentándose la actora ( "...a pesar dels reiterats requeriments per part del constructor i de la Direcció Facultativa...i no aclareix els dubtes sobre la continuitat de les obres") y posterior renuncia de los demandados por...
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