SAP Barcelona 95/2015, 9 de Marzo de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 95/2015 |
| Fecha | 09 Marzo 2015 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 78/13
Procedente del procedimiento ordinario nº 194/11
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 95
Barcelona, a nueve de marzo de dos mil quince.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 78/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2012 en el procedimiento nº 194/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en el que son recurrentes Doña Justa, Doña Ofelia, Doña Susana
, Doña Adelaida, Don Luis Francisco, Doña Carmen y Doña Esther y apelada ZURICH SEGUROS, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "Desestimo la demanda postulada por la postulación procesal de DOÑA Justa, DOÑA Ofelia, DOÑA Susana, DOÑA Carmen, DON Luis Francisco, DOÑA Esther, DOÑA Adelaida, absuelvo de sus pretensiones a ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, con expresa imposición de costas."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.
Planteamiento y resolución del litigio en la instancia.
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La parte actora interesó en su demanda, al amparo de los arts. 76 de la Ley de Contrato de Seguro y 138 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la condena de ZURICH, en su condición de aseguradora del Servicio Murciano de Salud, al pago de la total cantidad de 170.593,59 euros en concepto de indemnización por el fallecimiento de D. Eugenio como consecuencia del error de diagnóstico sufrido; precisando los hechos en que basa su reclamación de la siguiente forma:
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El Sr. Eugenio fue ingresado en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, de Murcia, dependiente del Servicio Murciano de Salud, el día 1 de febrero de 2006, siendo alta el día 15 de dicho mes con el siguiente diagnóstico: "DIAGNÓSTICO PRINCIPAL
- Tuberculosis Pulmonar por diagnóstico ex juvantibus
- Pancreatitis crónica
- Diabetes Mellitus Insulin Dependiente
- Diverticulitis Colónica
- Improntas Polipideas en recto
- Procedimientos: Broncoscopia, colonoscopia, radiografía, TC torácico, analítica, radiología, citología, broncoaspirado
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Desde el alta el paciente acudió a las consultas externas del indicado hospital, Sección de Neumología (Dr. Inocencio ) el 4 de mayo, 7 de julio y 27 de octubre de 2006, siguiendo el tratamiento prescrito para combatir una tuberculosis, aunque en ningún momento se evidenció que la padeciera.
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El 2 de mayo de 2006 se le realizó un TAC de tórax que incidía en el resultado del efectuado el 13 de febrero y que informaba "Imagen cavitada en lóbulo superior derecho, con tractos fibróticos, posiblemente residual a proceso específico, a comparar evolución con estudios previos..." ; pese a lo cual el tratamiento que se le siguió proporcionando estaba orientado a combatir una tuberculosis que en ningún momento existió.
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En Febrero de 2007 se practicó al paciente una tomografía axial computerizada (TAC) torácica de control que mostró la existencia de un nódulo pulmonar de uno 2 cm, pero no se le prestó atención por los servicios médicos porque consideraron que los marcadores tumorales que se utilizaron no evidenciaban la presencia de cáncer de pulmón, "Pero los marcadores tumorales empleados no servían para el diagnóstico del cáncer de pulmón (...) No se le intervino entonces quirúrgicamente, cuando habría tenido una posibilidad de supervivencia de un ochenta por ciento. Ni tampoco se le informó del hallazgo ni se le dio oportunidad para pedir una segunda opinión. Sin tener en cuenta su voluntad se le siguió tratando de una tuberculosis que no tenía".
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El 9 de mayo de 2007 se le practicó una TAC de tórax con contraste que informó: " En cuanto al parénquima pulmonar se aprecia un nódulo pulmonar especulado con múltiples tiras fibróticas hacia pleura y un engrosamiento pleural adyacente. También existen atelactasias laminares adyacentes y alguna zona de fibrosis con fisema. Existen adenopatías perhiliares derechas" . Y se concluía: "Es precio descartar neo de pulmón a nivel del nódulo del lóbulo superior".
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Sin embargo continuó el tratamiento antituberculoso sin que padeciera tal enfermedad; "Y así hasta que los síntomas que presentó el enfermo fueron claramente de padecer cáncer de pulmón, siendo diagnosticado de ello en mayo de 2007, a raíz de practicarle una tomografía de positrones (PET-TAC) de cuerpo entero. Pero ya era tarde. El carcinoma se había diseminado y alcanzaba un estadio TIN3M1-Estadio IV, el más grave y de peor pronóstico. En marzo de 2008 ya presentó metástasis cerebrales, empeorando su estado general en el mes de Abril siguiente. Finalmente el Sr. Eugenio falleció como consecuencia de cáncer de pulmón el 8 de julio de 2008".
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Cuantifica la actora su reclamación indemnizatoria en atención a los criterios del baremo de accidentes de circulación en la forma siguiente:
"Tratándose de un caso en que el fallecido deja viuda y seis hijos, todos mayores de veinticinco años, el indicado baremo indica como indemnización básica la cantidad de 103.390,06 # para la viuda y 8.615,84 # para cada uno de los siete hijos, cantidades que han de verse incrementadas con el 10% como factor de corrección por perjuicio económico al estar aún la víctima en edad laboral, sin que haya necesidad de acreditar sus ingresos, lo que nos lleva a las cantidades definitivas de 113.729,07 # para la viuda y 9.477,42 # para cada uno de los hijos".
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La aseguradora demandada se opuso a la reclamación actora en su escrito de contestación a la demanda por los siguientes motivos:
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Suspensión del proceso por cuestión prejudicial en tanto no se resuelva la vía administrativa iniciada por la actora frente al Servicio Murciano de Salud: "En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo
43.2 de la LEC, entendemos que el Juzgado al que tenemos el honro de dirigirnos de acordar suspensión del presente procedimiento en tanto en cuanto no se resuelva la vía administrativa". No insiste la aseguradora en tal cuestión en esta alzada, suponemos que, entre otras cosas, por cuanto la misma quedo sin contenido en la medida en que el Servicio Murciano de Salud dictó Orden de fecha 3 de enero de 2011 en virtud de la cual aceptaba el desistimiento efectuado por los reclamantes, declarando terminado el procedimiento de responsabilidad patrimonial (fs.419 a 422); mientras que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó auto de fecha 8 de marzo de 2011 declarando la caducidad del recurso interpuesto por los ahora demandantes contra la Consejería de Sanidad sobre responsabilidad patrimonial (fs. 437 y 438).
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El Servicio Murciano de Salud tiene un interés legitimo y directo en el resultado de proceso por lo que su intervención ha de admitirse como intervención adhesiva litisconsorcial : "Por todo lo expuesto, el Juzgado de oficio debe emplazar al Servio Murciano de Salud para que intervenga de firma voluntaria en el presente procedimiento en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la LEC y admitir su intervención como codemandada al objeto de lograr una correcta integración de la presente litis".
Esta cuestión fue resuelta por el Juzgado por auto de fecha 7 de septiembre de 2011 ordenando "poner en conocimiento el presente asunto al SERVICIO MURCIANO DE SALUD CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA REGIÓN DE MURCIA...", sin que dicho organismo compareciera en autos.
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En el ámbito médico no rige principio alguno de responsabilidad objetiva, exigiéndose la culpa del profesional interviniente que no concurre en el presente caso: "Conforme a la documentación obrante en el expediente, no consta acreditado que respecto al paciente fallecido existiera error de diagnóstico, ni tratamiento asistencial incorrecto, sino que el fallecimiento del Sr. Eugenio ha sido consecuencia directa de un cáncer de pulmón con metástasis, secundario a su hábito tabáquico (...) de toda la actuación médica practicada, no se desprende indicio alguno de mala praxis, ya que el paciente estuvo controlado, realizándole todas las pruebas diagnósticas acorde a la sintomatología que presentaba. El paciente finalmente falleció como consecuencia de un cáncer de pulmón debido a su hábito tabáquico, sin posibilidad de responsabilizar a la Administración por ello, ya que no existe relación directa alguna".
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Pluspetición al resultar excesiva la indemnización reclamada: "En el presente caso, dada la gravedad de la patología sufrida por el fallecido (cáncer de pulmón) y sus antecedentes (tabaquismo crónico) en todo caso, y a meros efectos dialécticos, solo sería resarcible la pérdida de oportunidad derivada del hipotético retraso diagnóstico".
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No procede la condena al pago de los intereses de art.20 LCS "so pena de infringir el principio, recogido en una copiosa jurisprudencia, según el cual in illiquidis non fit mora".
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La sentencia de instancia desestima la demanda con la siguiente conclusión:
"Esta sentencia se inclina por el dictamen rendido por la Dra. Salvadora ya que la metodología se basaba en el estudio del conjunto del historial como de...
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