STSJ Cataluña 1263/2015, 20 de Febrero de 2015
| Ponente | FELIPE SOLER FERRER |
| ECLI | ES:TSJCAT:2015:1307 |
| Número de Recurso | 5284/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1263/2015 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8050019
AF
Recurso de Suplicación: 5284/2014
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ
En Barcelona a 20 de febrero de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1263/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 12 de mayo de 2014 dictada en el procedimiento nº 1094/2013 y siendo recurridos Dª Salome, AMBULANCIAS DOMINGO, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.
Con fecha 28 de octubre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:
"ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Salome frente a MUTUA ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades de la Seguridad Social nº 151, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Ambulancias Domingo, S.A. en reclamación por reconocimiento de derecho a prestaciones por riesgo en la lactancia.
y declaro el derecho de la demandante a percibir el subsidio por riesgo por lactancia a tenor de la base reguladora diaria de 57,27 euros en el período del 18-08-2013 a 28-01-2014, sin perjuicio de las compensaciones procedentes, a cargo de Mutua Asepeyo, a quien condeno a estar y pasar por tal declaración y al abono del subsidio, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en la demanda. "
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
Dª Salome, D. N.I. nº NUM000, presta servicios como Jefe de Tráfico para la empresa Ambulancias Domingo, S.A. (folios 60 a 65), siendo su actividad la planificación y supervisión de los movimientos de los vehículos de la empresa en turno de noche
La demandante, que tenía reconocida la prestación por riesgo durante el embarazo, en fecha NUM001 -2013 dio a luz a su hijo, finalizando la baja por maternidad el día 18-08-2013 (folio 43).
La demandante tras el nacimiento de su hijo el NUM001 -2013 procedió a su alimentación exclusiva con lactancia materna hasta los 6 meses de vida, introduciéndose a partir de esa fecha alimentación complementaria (folios 65 a 66- 103).
En fecha 7-08-2013 solicitó ante Mutua Asepeyo la prestación de riesgo por lactancia natural (folios 101 a 103). En informe emitido por un facultativo de Mutua Asepeyo sobre la solicitud, de 16-08-2013, denegó la emisión de certificado médico por considerar que no se produce la situación de riesgo durante la lactancia natural, informando que no cabía iniciar el procedimiento para la obtención del subsidio de riesgo durante la lactancia natural (folio 115). Frente a la resolución dictada interpuso el 29-08-2013 reclamación previa, que fue desestimada el 23-09-2013 (folio 118).
La demandante realizaba un horario continuado de 19:00 a 7:00 horas en turnos rotativos de Lunes a domingo en semana corta (2 días) y semana larga (4 días). Presta sus servicios en solitario y debe realizar su actividad con atención continua durante toda la jornada de trabajo (testifical Sra. Coral ). En fecha 5-09-2013 la empresa comunicó a las Caps de Tràfic la modificación de condiciones de trabajo, consistente en la modificación de su horario, que pasaría a ser de 22:00 a 6:30 horas, con 30 minutos de pausa no comprendida como trabajo efectivo y alterable por el Director de Coordinación en función de la demanda del servicio, al objeto de no dejar desatendida la central con el solape del tiempo de descanso establecido durante el turno (folios 58-59).
La demandante tiene reconocida la reducción de jornada al 50% que se aplica en días de trabajo, debiendo realizar turno nocturno de 12 horas en los días que presta servicios. No existe puesto de trabajo de coordinadora o similar que pueda realizar fuera del período nocturno (interrogatorio demandada - testifical Sr. Alfonso ).
En noviembre de 2010 la empresa elaboró una relación de puestos de trabajo exentos de riesgos para las trabajadoras embarazadas, en período de lactancia o que han dado a luz recientemente y protocolo de actuación, que comprende los puestos de Coordinadora, Telefonista y Recepcionista, siempre todos ellos en horario diurno. El puesto de trabajo desempeñado por la demandante de Jefe de Tráfico en período nocturno no figura como exento de riesgo en la relación de puestos de trabajo confeccionada por la empresa (folios 108-109, 120-121).
En la "declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural" suscrita por la empresa y adjunta a la solicitud ante la Mutua indicaba lo siguiente (folios 56-57):
- Actividades y condiciones del puesto de trabajo: Planificación y supervisión de los movimientos de vehículos de la empresa en turno de noche.
- Categoría. Cap de Tràfic.
- Horario: 19:00 a 7:00 horas en turnos de semana corta y semana larga.
- Riesgo específico: Turno nocturno, trabajo en solitario, posible estrés debido a la duración de la jornada y actividad realizada que requiere atención continua.
- Acciones destinadas a adaptar los riesgos detectados: No ser posible la adaptación del horario al turno de mañana o tarde por razones del servicio y trabajo en turnos. No se dispone de un turno en horario diurno y la reducción horaria sigue siendo en mayor parte en turno nocturno.
- Que el puesto de trabajo desempeñado es de los que no figuran como exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo confeccionada por la empresa.
En fecha 18-08-2013 inició un proceso de incapacidad temporal bajo el diagnóstico "trastorno de ansiedad inespecífico (folios 64-65) Décimo.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 57,27 euros diarios comprendiendo el período solicitado del 18-08-2013 a 28-01- 2014.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora Dª Salome y la empresa codemandada AMBULANCIAS DOMINGO, S.A.U. impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Se alza en suplicación la Mutua Asepeyo contra la sentencia del Juzgado de lo Social, que estimó la demanda interpuesta en materia de prestaciones por riesgo en la lactancia. El recurso, impugnado por la parte actora y la empresa codemandada, plantea un primer motivo, de revisión fáctica, correctamente amparado en el apdo. b) del art. 193 LRJS, por el que se solicitan diversas modificaciones en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.
Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.
Dicho lo cual, se interesa en primer término la revisión del HP 5º, que se rechaza, pues no se formula redactado alternativo para dicho ordinal, ni se pide su supresión, limitándose la parte recurrente a cuestionar el valor probatorio de la declaración testifical que le da sustento, debiendo recordar la Sala que en el proceso laboral la valoración de la prueba de testigos es de la incumbencia exclusiva del juzgador de instancia, sin que su criterio al respecto sea susceptible de ser revisado ni enmendado en grado de suplicación. Por lo que el juicio crítico de la Juzgadora de instancia sobre el meritado testimonio no puede ser impugnado por los litigantes en vía de recurso ni, en cualquier caso, ser variado por el Tribunal "ad quem".
Seguidamente se pide la modificación del HP 7º, para suprimir su última frase, expresiva de que "El puesto de trabajo desempeñado por la demandante de Jefe de Tráfico no figura como exento de riesgo en la relación de puestos de trabajo confeccionado por la empresa (folios 108- 109, 120-121)". Y en su lugar incluir literalmente: "El puesto de trabajo de coordinadora en período diurno será considerado exento de riesgo en la relación de puestos de trabajo confeccionada por la empresa (folios 108-109,...
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