SAP Navarra 310/2011, 22 de Diciembre de 2011
| Ponente | RICARDO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APNA:2011:1318 |
| Número de Recurso | 126/2011 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIAS RESTANTES |
| Número de Resolución | 310/2011 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª |
S E N T E N C I A Nº 310/2011
Presidente
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Magistrados
D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 22 de diciembre de 2011 .
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 126/2011, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 403/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante, D. Luis Pedro, r epresentado por la Procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistido por el Letrado D. VÍCTOR URTEAGA UNAMUNO ; parte apelada, la demandada, Dª Flor, representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª MARÍA IBAÑEZ SANTESTEBAN ; así como el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 8 de octubre de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 403/2010, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marcos Lazcano en representación de D. Luis Pedro contra Dª Flor representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Chueca no procede la modificación de la medida relativa a la pensión alimenticia vigente acordada en el convenio regulador de fecha 8 de octubre de 2002 que se ratificó en la Sentencia de divorcio de 22 de diciembre de 2002 en el sentido de exonerarle de su pago ni reducir su cuantía. Ello sin expresa condena en costas.
Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.
Hágase saber a las partes que contra la presente resolución cabe interponer recurso de Apelación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo acreditarse en el momento de la interposición o del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, la suma de 50 euros con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido, salvo que tenga atribuido el beneficio de justicia gratuita."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante, D. Luis Pedro .
La parte apelada, la demandada, Dª Flor, evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 126/2011, habiéndose señalado fecha para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación,
la representación procesal de D. Luis Pedro promovió juicio de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de 27 de diciembre de 2002, y relativas al menor Faustino, nacido el NUM000 de 1998, frente a Dª Flor, solicitando del Juzgado "se dicte sentencia estimando la demanda y suprimiendo la pensión de alimentos acordada por las partes en el convenio regulador de 8 de octubre de 2002, aprobado judicialmente, o subsidiariamente, se rebaje la indicada pensión de alimentos acomodándola a los ingresos económicos de mi representado, con expresa condena en costas a la parte contraria" .
Como fundamento de su pretensión se alega en la demanda que:
"3.- Mi representado al tiempo de la firma del convenio regulador tenía arrendado el Bar Taurino de Pamplona a medias con otra persona.
Posteriormente, mi representado ha tenido un hijo no matrimonial con Dª Ariadna y otro matrimonial con Dª Genoveva, con la que se encuentra en este momento en tramite de divorcio.
La pensión pactada con la demandada nunca ha sido objeto de revisión.
Últimamente, mi representado desde 15 de enero de 2008 ha estado en situación de Incapacidad Temporal hasta el pasado 14 de enero de 2010, fecha ésta en la que se ha extinguido el derecho a dicha situación y por tanto, a las percepciones económicas que conlleva. Durante este período ha pagado a cada uno de los tres hijos la cantidad de 110,00 euros hasta que Dª Ariadna embargó la percepción económica que percibía por la baja y no pudo pagar a los otros dos hijos.
En la actualidad, mi representado vive en casa de sus padres en Tudela y a cargo de los mismos, ya que no tiene ningún tipo de ingreso económico y está buscando empleo.
Se acompaña justificante de la extinción de la I.T. de la Mutua Asepeyo de 11 de enero de 2010, como documento n° 3.
4 - Como consecuencia de lo expuesto, mi representado no puede pagar pensión alguna a su hijo Faustino, ya que no tiene ningún ingreso, viviendo con sus padres y a su cargo" .
La sentencia dictada en la primera instancia desestimó íntegramente la demanda en virtud de los siguientes fundamentos de derecho:
"Ejercitada la acción a través del procedimiento de modificación de medidas y al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cuestión examinada debe de enjuiciarse en consecuencia conforme a toda la doctrina jurisprudencial que en torno a la norma se ha conformado. La obligación de contribuir al sostenimiento de los hijos menores tiene su origen en la propia filiación y constituye una obligación de carácter esencial e ineludible. Alega el actor su posición de insolvencia para peticionar la supresión de la pensión y, de forma subsidiaria, su modificación. Como ya se indicó en sede provisional, no es posible atender la pretensión relativa a la supresión de tal derecho porque ello sólo tiene su viabilidad cuando se demuestra que se ha alterado la situación de los hijos por la mayoría de edad de los mismos y porque hayan obtenido ya la suficiente independencia económica, al margen de aquella otra razón relativa al cese de la convivencia de aquéllos con el progenitor con el que convivan, lo cual no concurre en este caso ya que Faustino es menor de edad. En cuanto a la petición subsidiaria, tampoco va a estimarse. Dado que en el proceso principal no se ha llevado a cabo mas prueba que la practicada en sede de medidas, deben de reiterarse los argumentos vertidos en la resolución dictada en dicha sede en fecha de 14 de junio de 2010 -que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias- ya que la practicada es insuficiente para desvirtuar lo que en dicha resolución se refiere y, en consecuencia, no permite afirmar que el señor Luis Pedro carece de todo tipo de ingresos. Como ya se indicó, ese hecho no se evidencia obligada y automáticamente de la inscripción en el INEM y la no percepción de prestaciones por desempleo -bien puede llevarse a cabo, por ejemplo, actividades en la economía sumergida- por lo que esa falta de prueba no permite admitir la referida pretensión de modificación de medidas objeto de este proceso, máxime teniendo en cuenta además la naturaleza esencial de la citada obligación alimenticia y la incuestionable obligación que como progenitor le incumbe en orden a la alimentación, atención y cuidado de su hijo. Al amparo del art. 217 de la LEC, a él le corresponde la prueba de los hechos que alega y lo único acreditado es que en el mes de enero acabó su situación de incapacidad temporal y que en el INEM no percibe prestaciones por desempleo. Nada acredita tampoco de qué hace para buscar un empleo con el que pueda atender a un sostenimiento tan elemental como el de su hijo, máxime cuando tiene una dilatada experiencia en un sector como el de la hostelería que sobre todo, en determinados periodos, tiene una clara demanda, cuando se encuentra en plena edad laboral, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni le afecta enfermedad invalidante, al menos otra cosa no aflora a este proceso, luego ha de contribuir a los alimentos de su hijo tal y como lo hace la Sra. Flor que tiene que asumir sola todas las necesidades materiales, educativas y de cuidado del menor, y que a tal efecto, debe recordarse, que para ello no pone reparos en realizar cuantos trabajos le ofrecen, incluidos los fines de semana si así le llaman, no pudiendo optar por la postura fácil de alegar no tener recursos, de apoyarse en una crisis económica general, para eludir sus obligaciones hacia un joven que en breve va a entrar en la adolescencia. Por todo ello, en definitiva, la prueba practicada no es suficiente para considerar acreditado la falta total de recursos y en su caso que estemos ante una situación estable y no de carácter coyuntural, mantenida de forma involuntaria que pueda eximirle de prestar los alimentos y en la cuantía que corresponde tras las actualizaciones que se han producido".
La parte apelante, reiterando el planteamiento de su demanda, alega que "En la época de la firma del convenio regular y sentencia a los que se ha hecho relación anteriormente (otoño de 2002) mi representado regentaba el Bar Taurino de Pamplona junto con otra persona y así se desprende de la vida laboral que se aportó a autos de la que resulta que desde el 1-7-2002 hasta el 31-3-2003 figura en la Seguridad Social como autónomo.
Por tanto, ha quedado demostrado que mi representado en la época de la firma del convenio regulador y sentencia trabajaba como autónomo y actualmente no...
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