SAP A Coruña 88/2015, 18 de Marzo de 2015
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2015:760 |
| Número de Recurso | 60/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 88/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00088/2015
CORUÑA Nº 3
ROLLO 60/14
S E N T E N C I A
Nº 88/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ
En A Coruña, a dieciocho de marzo de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000403 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2014, en los que aparece como parte demandante-apelante, Dimas, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA JOSÉ FEITO VÁZQUEZ, asistido por el Letrado D. PABLO CAMPOS REGUEIRO, y como parte demandada-reconviniente-apelada, Rebeca, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RITA SUSANA RODRÍGUEZ ALFONSO, asistido por el Letrado D. MARIA NIEVES EIRIZ MATA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 11-11-13. Su parte dispositiva literalmente dice: "
Que desestimo la demanda formulada por la procuradora DOÑA MARIA FEITO en nombre y representación de DON Dimas, contra DOÑA Rebeca representada por la procuradora DOÑA SUSANA RODRIGUEZ y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de DOÑA Rebeca manteniendo las medidas acordadas en sentencia dictada por el Juzgado nº 10 en fecha 9 de mayo de 2012. No hay expresa imposición de costas."
Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.
El presente proceso de modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 9/5/2012 fue instado por el ex marido, alegando cambios sustanciales respecto de la situación de entonces, y pretendiendo una guarda y custodia compartida por periodos anuales, con su correspondiente régimen de visitas recíproco para con los hijos menores, o al menos una ampliación del mismo a su favor, y en todo caso la reducción de la cuantía de los alimentos a 200 euros mensuales.
Por parte de la ex esposa se alegó en contra y pidió a su vez la supresión de la pernocta de los miércoles y un cambio o ajuste en las recogidas y entregas de los menores.
La sentencia desestimó las pretensiones de ambas partes. No consideró acreditada la oportunidad de una custodia compartida pues no habría sido planteada en el divorcio, apenas un año antes; ni cumpliría las exigencias legales, no obstante haber sido declarado inconstitucional el requisito del informe favorable del Ministerio Fiscal, quien se opuso a tal cambio de custodia; la cual no resultaría apropiada al precisar una especial colaboración entre los progenitores; y la situación de paro del demandante sería transitoria y no definitiva, por lo que sería frívolo plantear una modificación y no se solucionaría con una custodia compartida. Tampoco sería beneficioso para los hijos el cambio pretendido por ambas partes del régimen de visitas, siquiera mínimo, al haber sido pactado hacía un año, contener suficientes pautas de desarrollo, y no apreciarse ninguna ventaja en este momento, pudiendo perjudicar su estabilidad. Y en cuanto a los alimentos, las necesidades de los hijos no habrían disminuido, y aunque el demandante fue despedido y en la actualidad cobre el paro, después habría conseguido un trabajo en julio y agosto de 2013 en el contexto de la crisis, no teniendo impedimento o padecimiento para acceder al mercado laboral, considerándose una situación transitoria, sin que la mala situación económica no sea excusa para no pagar los alimentos pactados apenas un año antes.
En el recurso de apelación del demandante se alega error de comprensión del fundamento o causa de pedir la custodia compartida y error de valoración de prueba en esta y en las restantes cuestiones litigiosas.
No se trataría de querer un cambio en el régimen de tiempos de relación con los hijos por estar desempleado y tener más tiempo disponible, sino por la nueva realidad o alteración de las circunstancias con posterioridad al divorcio, pues de vivir todos juntos en una vivienda unifamiliar, trabajando tanto el padre como la madre, y percibiendo él del orden de 1400 a 1600 euros netos al mes, al tiempo del divorcio, se pasó a la venta de la casa, trasladándose ella y los hijos a Culleredo y él a un piso de alquiler en A Coruña, con su pareja y el hijo de ésta, siendo él despedido en septiembre de 2012 y percibiendo una prestación de desempleo de 865,80 euros, salvo 33 días de un trabajo temporal. Se alega sobre los beneficios de una custodia compartida que sería más justa, proporcionada, equilibrada y beneficiosa. El planteamiento o punto de partida de la juzgadora de instancia sería contrario y su fallo mecánico, sin el debido razonamiento de la situación concreta. Se darían los requisitos para la modificación del régimen sentenciado en el divorcio. Ambos habrían sido capaces de reorganizar sus vidas, firmar un convenio de divorcio, liquidar la sociedad de gananciales, con venta de la vivienda familiar y cancelación de la hipoteca, pasando a sus nuevos domicilios y rutinas los hijos, aunque se reconocen desacuerdos que se deberían a las nuevas demandas y necesidades de los menores e insuficiencia de las actuales medidas, pero habría respecto mutuo a las figuras materna y paterna y vínculo afectivo de los hijos con ambos, no habiendo problema de residencias por su cercanía, además de la excelente relación del demandante con sus hijos. Todo ello conduciría a la oportunidad de la custodia compartida pedida.
Y en cuanto a los alimentos se destaca su edad, el despido, la crisis la búsqueda de empleo y la dificultad de encontrarlo, así como las diferencias de sus ingresos de antes y los del paro, además de la imposibilidad material de pagar la cuantía actual, lo que ha motivado ya el embargo de sus percepciones.
Se pide también la nulidad de las actuaciones procesales por vulneración del derecho de defensa del demandante al no haberse oído a un hijo, pese a admitirse como prueba y estar presente, ni admitirse la prueba psicosocial, además de no permitirse en el juicio alegaciones finales o conclusiones. Por parte de la demandada-apelada y el Ministerio Fiscal se alegó en contra del recurso y pidieron su desestimación.
En esta segunda instancia se practicó prueba psicosocial y los defensores de las partes informaron al respecto y sobre otros aspectos.
La denegación judicial indebida o falta de práctica de alguna prueba propuesta oportunamente por las partes no determina la nulidad de la sentencia y procedimiento cuando no desnaturaliza o no desfigura lo que debe ser un juicio justo, pues sino carecería de sentido la vía procesal de su reiteración en la segunda instancia, conforme a lo previsto en los artículo 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Incluso el artículo 465 nº 3 dice que no se declarará nulidad cuando el vicio o defecto procesal pueda ser subsanado en la segunda instancia. Sobre esta base y en el caso que nos ocupa, se reiteraron pruebas por la parte actora para esta segunda instancia y hemos de estar al auto que dictamos en el presente Rollo de apelación admitiendo la psicosocial y a su resultado.
Y en cuanto a las conclusiones del juicio, lo cierto es que no ha impedido a la parte demandante alegar en extenso en su recurso su postura y razones, habiendo también sido oído directamente por el nosotros en la vista de apelación, no pudiendo estimarse indefensión material o real.
El artículo 752 LEC para este tipo de procesos matrimoniales permite introducir hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento que puedan ser objeto de debate y prueba por la contraparte y se refieran a materias sobre las que las partes no puedan disponer libremente según la legislación civil aplicable, cuales las que afectan a hijos menores, como en nuestro caso. En la misma línea, el artículo 91 del Código Civil también confiere al tribunal amplias facultades para decidir la solución adecuada a los hijos en defecto de acuerdo o cuando el convenio matrimonial propuesto no hubiese sido aquí aprobado. De modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y regula el citado artículo 752 .
Régimen de custodia y visitas. Se estima solo la ampliación de visitas que diremos.
1- Ya desde antes de la sentencia de divorcio, e incluso de la reforma del artículo 92 del Código Civil por la Ley 15/2005 que le dio una regulación expresa, los Juzgados y Tribunales, incluso el Supremo, admitían entre otras posibilidades la de una custodia compartida, todo ello en relación al interés del menor, lo cual llevó a un sector, en contra de otro, a considerarlo incluso prevalente para atenuar la exigencia del artículo 92.8 del informe favorable del Ministerio Fiscal para su adopción. La STC de 17/10/2012 declaró inconstitucional y nulo el precepto legal que exigía forzosamente informe favorable del Ministerio Fiscal en defecto de acuerdo de los cónyuges.
2- Al hilo de lo anterior debemos decir que, ciertamente, el principio prevalente cuando se trata de hijos menores es su verdadero...
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