ATS 394/2015, 12 de Marzo de 2015
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| Número de Recurso | 9/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 394/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 28 de noviembre de 2014, en los autos del Rollo de Sala 1553/2014 , dimanante de las diligencias previas 2441/2013, por la que se condena a Bartolomé , como autor, criminalmente responsable, de un delito de falsificación de tarjeta de crédito, en concurso medial con un delito de estafa, en grado de tentativa, previstos en los artículos 399 bis, 16 y 248 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, por el primero de los delitos citados, de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y por el segundo de los delitos, de tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Bartolomé , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Marcos Alonso, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 399 bis del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.
El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .
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Censura e impugna el razonamiento por el que el Tribunal de instancia estima acreditado que participó en la expendición y elaboración de las tarjetas falsas. Argumenta que carece de suficiente fuerza probatoria, como para sostener un pronunciamiento condenatorio, pues no es el único razonable sino que admite y deja sitio para otras alternativas no incriminatorias, como que los datos fuesen facilitados por un familiar, al que no tiene obligación de denunciar.
Así mismo, añade que la determinación de la data de la falsificación, que hubiese sido fácil de obtener, podría haber servido para fijar el término para el posible cálculo de la prescripción.
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El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).
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El Tribunal de instancia partió, para concluir la responsabilidad criminal del recurrente, de sus propias manifestaciones. Bartolomé admitió haber acudido al establecimiento FNAC, sito en el Centro Comercial "Plaza Norte - 2" de San Sebastián de los Reyes, a realizar unas compras por importe de 3.287 euros, para las que entregó una tarjeta de crédito cuya banda magnética había sido manipulada. Así mismo, Bartolomé reconoció que portaba otra tarjeta VISA a su nombre, cuya banda magnética había sido también alterada. No obstante, manifestó en su descargo que desconocía que las bandas magnéticas de las tarjetas estuviesen alteradas y achacó la responsabilidad a un tercero con el que convivía.
El Tribunal no le otorgó credibilidad. En primer término, hasta la vista oral, Bartolomé no había mencionado a esa tercera persona, de la que, por otro lado, no daba la mínima información tendente a su identificación. En segundo lugar, era más que evidente que la falsificación no podía realizarse sin la colaboración sustancial del acusado, pues estaba alterada de forma que figurase a su nombre y tenía que ser él quien facilitase sus datos, en particular, si se tiene en cuenta que, como puso de relieve el perito que declaró en el acto de la vista oral, la falsificación estaba lejos de ser burda y no era de fácil apreciación.
Por otra parte, carece de sentido que el acusado posea dos tarjetas con sus datos personales y no le conste si son legítimas o no. Además, la tesis de una tercera persona, que altera la tarjeta con los datos de Bartolomé , para que éste la utilice, sin saber que es falsa, resulta insostenible, por carente de sentido.
De todo lo anterior, se desprende la correcta inferencia de la participación del acusado en la falsificación e intento de estafa.
Por último, la determinación de la posible fecha de alteración de la tarjeta acudiendo a su teórica fecha de expendición resulta un método incierto e irrelevante.
Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente, alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 399 bis 1 y 3 y 249 del Código Penal .
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Considera que los hechos probados no son subsumibles en el delito de falsificación de tarjetas bancarias. Sostiene que nada se refiere en ellos a su participación en la alteración de las tarjetas de crédito ni de forma mediata ni inmediata. Argumenta que, en el peor de los casos, los hechos serían susceptibles de calificarse como un delito de uso de tarjeta bancaria falsa por quien no ha participado en su elaboración, sin que se haya formulado acusación por este último tipo penal. Añade que este tipo penal abarcaría también la estafa en grado de tentativa.
En esta misma línea, mantiene que el Ministerio Fiscal elevó acusación en su contra como autor del delito citado y no como cooperador necesario. Así mismo, manifiesta que, tras la aprobación de la modificación introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la conducta ha sufrido una minoración de la pena cuando, con anterioridad a dicha modificación, se otorgaba el carácter de moneda a la tarjeta de crédito y solicita se haga uso de la facultad prevista en el artículo 4.3º del Código Penal .
Finaliza argumentando que la pena señalada para el presente delito rompe el principio de proporcionalidad en relación con otras conductas y, en especial con otras falsedades, como la falsificación de cheque o talón bancario, al que se señala una pena netamente inferior que al delito apreciado, sin justificación bastante y solicita de esta Sala que se plantee al Gobierno la posibilidad de modificar las penas previstas en el artículo 399 bis 1 del Código Penal para que se igualen con las previstas en los artículos 390 y 392 del mismo texto legal .
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).
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El relato de hechos probados describe que el acusado poseía sendas tarjetas bancarias a su nombre con la banda magnética alterada. El acusado forzosamente tuvo que participar en su alteración, bien directamente, bien al menos, suministrando los propios datos y haciendo uso de ella, con la intención palpable de obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de tercero.
Así por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2008 , indica que debe considerarse, como autor a quien hace una aportación imprescindible para que las tarjetas de crédito puedan ser fabricadas, en todos sus elementos, incluida la información en soporte magnético que almacenaban.
Conviene señalar, por otro lado, que los hechos tuvieron lugar el 5 de junio de 2013, cuando la modificación introducida en aquel texto legal ya había entrado plenamente en vigor, por lo que han de ser las disposiciones redactadas conforme a esa modificación, las que han de aplicarse.
Por último, en lo que a la proporcionalidad de la pena señalada al presente delito se refiere, esta Sala ha recordado que el juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador ( SSTC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre ), y que como dice la sentencia de 18 de octubre de 2012 , pues en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales los Jueces y Tribunales, han de atenerse al criterio del Poder Legislativo, el discernimiento de qué penas son las adecuadas para cada conducta ilícita goza respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser respetado. En lo que se refiere a la aplicación del artículo 4.3º del Código Penal que la parte recurrente impetra, no se observa ni aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen hacer uso de la facultad conferida a los Tribunales por aquel precepto. La Sala ha impuesto al acusado la pena señalada en el tipo penal del artículo 399 bis, en su mínima extensión. A la hora de establecer paralelismo entre el delito apreciado y las falsedades documentales de los artículos 390 y 392 del Código Penal , es necesario recordar que el actual delito de falsificación de tarjeta de crédito se desgaja, en la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, del delito de falsificación de moneda, cuya naturaleza compartía, pues, en definitiva, a las tarjetas de crédito o débito se las equiparaba a los billetes y el metálico (gráficamente, se les denominaba "dinero de plástico" - cfr. de 28 de abril de 2009, 22 de septiembre de 2010 y 21 de septiembre de 2011), señalándole una penalidad sensiblemente inferior a la señalada para el delito de falsificación de moneda. Por ello, no puede establecerse una pauta de comparación rígida entre los delitos de falsedad en documento mercantil y los de tarjeta bancaria.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
