ATS 389/2015, 5 de Marzo de 2015

ÚNICO .-

1. El recurrente alega tres motivos de casación: infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de prohibición de la incongruencia omisiva; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por vulneración de precepto legal, concretamente del art. 181.1 , 3 y 4, en relación con el art. 74 del CP .

   Con independencia de las vías casacionales utilizadas, el recurrente considera insuficiente la prueba de cargo para la condena. En todo momento la víctima, de 14 años de edad, afirmó haber consentido las relaciones sexuales y ejercer libremente la prostitución, sin que en esta decisión hubiera intervenido el acusado. El Tribunal considera que el consentimiento es irrelevante por la discapacidad que sufría la víctima, pero dicha respuesta no es tan clara, por cuanto se contó con informes periciales contradictorios, y el Tribunal sólo utilizó y valoró aquellos informes que consideraban la incapacidad de la víctima, omitiendo referencia alguna sobre aquellos en los que se niega dicha incapacidad y que habrían permitido, en beneficio del reo, otorgar validez al consentimiento de la víctima, que, por otra parte, se ve corroborado por el hecho de que cuando aborta, lo hace por su propia decisión. Lo que demuestra que si en esa ocasión es válida para el doctor que la asiste, igualmente lo habría sido para tener relaciones sexuales y para ejercer la prostitución.

   Por otra parte considera insuficiente la prueba para que puedan ser aplicables las agravantes de abuso de superioridad y de prevalimiento.

   Añade que no es posible apreciar la continuidad delictiva dado que no existe homogeneidad del bien jurídico protegido ni análogas circunstancias.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. Los Hechos Probados relatan que el procesado Nicolas , también conocido como " Chapas ", mayor de edad, nacido el NUM000 de 1986, y Adriana , nacida el NUM001 de 1995, se conocieron en fechas no determinadas, pero anteriores a las navidades de 2009, que Adriana . pasó con su madre, Patricia , en el domicilio que esta tenía en Villanueva del Pardillo, estando en ese momento, la madre, casada con una persona de origen paquistaní, motivo por el que residía allí el acusado, que tenía vinculación con el marido de Patricia , por el país de origen de ambos. En diciembre de 2009, además, el acusado mantenía una relación sentimental con Yolanda , hermana de Adriana ., y con la que tenía una hija.

   Concluidas las vacaciones, Adriana . volvió al centro de la Comunidad de Madrid donde residía, pues se hallaba tutelada por la Comunidad, habiendo ingresado a los seis meses de edad, en un centro de protección de menores.

   A principios de 2010, Adriana . tenía reconocidas visitas los fines de semana con su entorno familiar, unos días con su madre y otros con su hermana, de forma alternativa, dada la mala relación existente entre estas.

   El día 21 de marzo de 2010, Adriana . tenía concertada una visita con su hermana Yolanda en la Plaza de Castilla, y aprovechando esta visita, no regresó al centro donde residía, sino que se fue con su hermana, viviendo, primero en Madrid, y luego en Úbeda, donde residió con el acusado y la hija que este tuvo con Yolanda , hasta el 17 de mayo de 2010.

   En el transcurso de dicha convivencia, el acusado, con ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal, con Adriana ., no pudiendo determinarse en cuantas ocasiones, y que originó el embarazo de esta.

   El acusado obtuvo el consentimiento de Adriana ., no sólo porque esta presenta un retraso mental leve, con un grado de discapacidad del 36%, sino por la dependencia emocional y afectiva que la misma tenía con él, ya que se erigió en su único referente de afectividad. Lo que supone en el acusado una relación de superioridad de la que se aprovechaba conscientemente.

   En el mes de junio Adriana . se vuelve a fugar y contacta con el acusado, interrumpiendo en esas fechas el embarazo, y permaneciendo con este hasta el 2 de septiembre de 2010.

   Reingresada en esa fecha en una residencia de la Comunidad de Madrid, se producen varias fugas, en las que vuelve a contactar con el acusado manteniendo relaciones sexuales con él, en la creencia, tal y como este le decía, de que la quería y que iba a formar una familia con ella.

   En noviembre de 2010, Adriana . se fuga de la "Residencia Infantil Chamartín", se va a vivir a Borox, Toledo, con su hermana Yolanda , la cual se trasladaba a Madrid a ejercer la prostitución, y con el acusado y la hija de estos, durando esta convivencia año y medio. En ese tiempo el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales mantuvo relaciones sexuales por vía vaginal con Adriana ., a la que decía que era la mujer de su vida, y que la quería a ella y no a su hermana, manteniendo la dependencia emocional de la víctima.

   Adriana ., en abril de 2012, ingresa al centro de Arganda, del que se fuga del 24 al 29 de mayo de 2012, y regresa embarazada de un hijo del acusado.

   Estando embarazada llevó a cabo en noviembre y diciembre de 2012, diversas fugas de la "Residencia Norte", donde vivía, para encontrarse con el acusado, con el que en esos días mantenía relaciones sexuales por vía vaginal.

   En noviembre de 2012, ante la carencia de ingresos del acusado, este convence a Adriana . para ejercer la prostitución en el polígono Marconi, de Madrid, y de esta forma generar ingresos para formar una familia y poder seguir juntos. Mientras Adriana . se encontraba en el polígono, el acusado guardaba la documentación de ella, la vigilaba, y recibía el dinero que ella ganaba.

   Adriana . presenta un retraso mental leve, con un grado de discapacidad del 36%, con factores de vulnerabilidad; grado de dependencia emocional y social. Cuando inicia la relación con el acusado existía una sintomatología depresiva y conducta autolesiva, baja autoestima, tenía 14 años, distorsiones cognitivas que disculpa- justifica-minimiza la conducta del acusado con ella, escaso apoyo social, malos tratos en la primera infancia, un entorno familiar que ha ejercido la prostitución, y vivencia de la situación como normalizada, y escasos factores de protección. Circunstancias conocidas por el acusado.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción para la condena de ambos delitos. Toma en consideración las informaciones que se desprenden del examen de la prueba documental, unido a los informes periciales que constan en la causa, donde se acredita, que Adriana ., cuando inicia sus relaciones con el acusado tiene 14 años, y lo hace porque el consentimiento está inicialmente viciado.

   En los informes del año 2008, se pone de manifiesto que si bien tiene un rendimiento cognitivo medio, la misma tiene un fuerte bloqueo emocional por su situación socio-familiar. Esta situación de carencia afectiva es recogida en los posteriores informes y condicionante de las salidas de Adriana del centro, para que mantenga relación con sus familiares, tanto con la madre como con la hermana.

   Los informes periciales que se han ratificado en el acto del juicio oral señalan que Adriana ., tiene una personalidad inmadura, con poca tolerancia a la frustración, que puede ser manipulada por personas en las que ella confía, nulo juicio de la realidad. En el juicio la perito manifestó que las características de Adriana . pueden afectar a su capacidad de consentir.

   El informe psicológico forense establece que la menor no presenta capacidad para consentir actos como los que lleva a cabo desde el año 2007 hasta el año 2013, cuando se realiza el informe, y se establecen factores de vulnerabilidad como alto nivel de dependencia emocional del acusado, lo que conlleva menor capacidad de reacción a conductas del mismo. En el inicio de la relación Adriana . tenia sintomatología depresiva, y en el plano psíquico, limitación para discernir los pros y los contras de la relación. Carece de apoyo social de familiares y amigos. Y concluyen que Adriana . presenta sintomatología ansioso depresiva de intensidad moderada.

   En el acto del juicio los peritos ratifican el informe, y consideran que en su relación con el acusado no tenía capacidad de consentir, tiene dificultad para comprender las consecuencias de sus actos, analizar las situaciones y lo que es bueno para ella. E inciden en que además de que su nivel cognitivo no está en la media de la población, es importante en ella su situación emocional.

   El Tribunal extrae la conclusión de la incapacidad de la víctima para consentir, también de las declaraciones de las personas que tuvieron contacto con Adriana . en los distintos centros donde ella estuvo, y de los que se fugó. Afirmaron, entre otras cosas, una de las responsables, que llegaron a pedir una valoración sobre posible discapacidad, pues tenía un desajuste emocional importante, tenía una inmadurez llamativa, trastorno con inteligencia límite y que es una estructura estable, pero que puede haberse visto agravada por sus vivencias.

   Uno de los centros donde estuvo Adriana ., después del nacimiento de su hijo, es para personas con discapacidad y alteración de conducta y su responsable afirmó que ambas características las tiene Adriana ., llegando a afirmar que al hablar con ella se aprecia que tiene incapacidad para procesar, considerando, además que tiene una total y muy fuerte dependencia con el acusado de carácter emocional.

   Otra de las responsables de otro centro, habla de trastornos de conducta y carencia de entorno estable, sufrimiento por abandono y de resultados académicos irregulares, mediados por su situación emocional. Afirmó la especial vulnerabilidad por no haber podido convivir con su familia.

   El recurrente realiza un pormenorizado análisis de otros informes de terapeutas, psicólogos y directores de otras residencias en las que estuvo ingresada la víctima, que son contrarios a los anteriormente citados y en los que manifiesta que se afirma que Adriana en ningún caso padece discapacidad psíquica. Denuncia que el Tribunal omite manifestación alguna sobre los mismos y denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   La falta de tutela judicial efectiva tiene una doble proyección procesal, por un lado se cuida de garantizar y promover el acceso a la jurisdicción, es decir, que exista una respuesta judicial adecuada a toda pretensión planteada, y, por otro lado, exige que las resoluciones judiciales que dan respuesta a los planteamientos de las partes estén suficientemente fundadas, tanto en su resultancia fáctica como en los razonamientos jurídicos. Pero el deber de motivar no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

   En el presente caso, la motivación del Tribunal cuando afirma la ausencia de consentimiento válido de la víctima, por la situación psicológica en la que se encontraba, derivada del resultado de la extensa prueba pericial y la testifical corroboradora de la misma, es inatacable, aunque no haya explicado de manera individualizada por qué no considera que el resto de la pericial no desvirtúa la primera citada. El acogimiento de aquella de manera implícita, excluye la citada por el recurrente. Por lo tanto el Tribunal de manera racional, y valorando los extremos de prueba de los que dispuso y enumera puntualmente extrae sin apartarse de dichos medios la conclusión que permite afirmar la ausencia de consentimiento válido de la víctima. Ello aunque ella haya declarado lo contrario, mediatizada por el afecto que tiene al acusado, al haber mantenido una relación afectiva con el mismo, en la que ha habido varias relaciones sexuales completas, por vía vaginal, a lo largo del tiempo, siendo que además es el padre de su hijo.

   En la misma línea está la acreditación del elemento del prevalimiento. Para lo cual toma la Sala en consideración , entre otros factores, que entre Adriana . y el acusado hay una diferencia de edad de 9 años, que tal diferencia, que no tiene necesariamente que ser significativa, sí lo es cuando la menor tiene solo 14 años, y ha vivido en centros de acogida desde la infancia, con la consiguiente falta de entorno afectivo, mientras que el acusado vivía en un entorno de familia extensa y había desarrollado una vida propia, y desde 2007 mantenía una relación con la hermana de Adriana ., Yolanda , de la que había nacido una niña.

   Por todo ello la agravante que aprecia el Tribunal ha quedado acreditada.

4. En cuanto al delito de inducción a la prostitución, ninguna duda existe de que la menor Adriana ., al menos durante los meses de noviembre y diciembre de 2012, ejerció la prostitución en Madrid en el polígono Marconi, tal y como la misma ha declarado a lo largo de la instrucción y durante el acto del juicio oral.

   En dicho acto manifestó que ejerció la prostitución de forma voluntaria, y sin influencia del acusado. Pero la Sala de instancia consideró que dicha afirmación no se corresponde con lo que quedó acreditado en la causa, y que no constituyó sino la creencia subjetiva de la testigo Adriana ..

   Y ello es así por cuanto Adriana ., es una persona que presenta retraso mental leve, y tiene limitaciones en su capacidad intelectual, como se pudo observar por la Sala, a lo que se une la fuerte dependencia emocional con el acusado. Esto se ve claramente cuando contesta a las preguntas que se le hacen, sobre el ejercicio de la prostitución, aportando una versión que no se puede interpretar como voluntad de faltar a la verdad, sino como el relato de una realidad que se le ha creado y que ella asume como propia. Así en relación a lo que hacía con el dinero que le pagaban los clientes, habla de que el dinero es para ella y una amiga, de la que da escasos datos, pero también reconoce que parte del mismo se lo entregaba al acusado. Preguntada en relación a la presencia del acusado en el lugar, dice que a veces le acompañaba al polígono cuando ejercía la prostitución, y en otras ocasiones no. Preguntada en relación a si la vigilaba, dice que no siempre, que a veces sí, y a veces no, y preguntada en relación a la documentación de ella, que le fue intervenida al acusado, dice que se la había entregado el día anterior.

   El acusado, en el acto de juicio, niega que supiera que Adriana . se prostituía, que lo hiciera en el polígono Marconi, y que en el mes de diciembre de 2012, sólo había quedado con Adriana . el día anterior a su detención, porque esta quiso entregarle unos papeles, para que se los devolviera dos o tres días después.

   Con anterioridad en el Juzgado instructor, en la declaración de 13 de diciembre de 2012, dice que nunca va a Marconi, y no sabe si Adriana . va, que ella le entregó los papeles, que Adriana . no paga nada sino que paga él, y que en esa época viven juntos bien en la calle y si tienen dinero en una pensión.

   Frente a estas manifestaciones, que pueden considerarse contradictorias, contamos con la declaración de Ramona , que pertenece a una asociación que identifica, entre otras a víctimas de la prostitución, y les da información para su reinserción, persona que de nada conoce al acusado, y de la que no se puede predicar que actúe por enemistad con el mismo. Ella declara de forma persistente, tanto en la policía, como en el Juzgado y posteriormente en el juicio, que ve a Adriana ., embarazada, en el polígono Marconi ejerciendo la prostitución, y aunque al acercarse a ella, esta dice que lo hace voluntariamente, lo cierto es que ve como en determinadas ocasiones bien se acerca a ella un coche, o bien a la inversa, en el que van hombres y con el que entabla una relación es el acusado, y que vio cómo en diversas ocasiones, después de que los miembros de su asociación hablaran con Adriana ., el acusado se acercaba, porque éste se encontraba generalmente cerca de ella, y también el iba después de que se acercara alguien, y si bien no ha visto a Adriana entregar dinero al acusado, este se acercaba a ella después de cada servicio.

   El Tribunal consideró, que si bien Ramona no vio las entregas de dinero, estas tuvieron que producirse, porque la directora de la residencia donde se encontraba Adriana en la fecha en la que ejercía la prostitución, dice que no han visto con dinero a Adriana , lo más unos 5 euros, por lo que tuvo que ser el acusado, el que tuviera el dinero que ganaba Adriana , ya que, como hemos dicho, le veían contactar con ella después de cada servicio.

   A esta declaración se une el hecho de que el acusado cuando es detenido posee la documentación de Adriana ., pues llevaba consigo el DNI de ésta, y la documentación médica de la misma, así como otros papeles personales, entre ellos un cuaderno de esta con diversas anotaciones de cantidades, lo que supone una forma de control sobre Adriana ..

   La hermana de Adriana ., Yolanda , anterior pareja del acusado, declaró que ante la fuga de su hermana, en noviembre de 2012, sospechó que esta podía estar ejerciendo la prostitución en el polígono Marconi, por influencia del acusado, pues con anterioridad había tenido dicho comportamiento con ella.

   Además los informes psicológicos unidos a la causa y ratificados en el acto del juicio oral concluyen que la menor Adriana . no presenta capacidad para consentir hechos como los que realizaba.

   Finalmente una de las psicólogas, relató lo que le dijo Adriana ., cuando se encontraba en un centro de la Comunidad de Madrid, en julio de 2013, y es que " Chapas " no siempre la acompañaba al polígono, que le decía que tenia que ganar dinero para organizar su vida, que si no aportaba dinero se iba a Linares, que la esperaba cuando ejercía la prostitución, y que le daba el dinero al acusado y que lo administraba.

   Por tanto de todos los indicios antes descritos la conclusión a la que llega el Tribunal, cuando afirma que el acusado favoreció y facilitó la prostitución de la menor, haciendo funciones de vigilancia, guardándose el dinero y reteniendo la documentación de la misma, es una inferencia racional y lógica, ausente de arbitrariedad, que debe ser ratificada en esta instancia.

   La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

   En respuesta a las alegaciones del recurrente, debemos recordar que no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Plantear otras hipótesis que ciertamente podrían ser plausibles, no desvirtúan los planteamientos elaborados por el Tribunal, con respecto a los indicios anteriormente citados, que permiten construir afirmando la culpabilidad del acusado.

   Por tanto ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, sin que pueda apreciarse vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, como tampoco lo ha sido su derecho a la tutela judicial efectiva ya que la Audiencia ha expresado el resultado de la prueba practicada en el plenario y los hechos a los que aplica el Derecho y le es posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior.

5. Finalmente habiendo quedado acreditado que nos encontramos ante diferentes actos, espacio temporalmente diferenciados, es posible aceptar la aplicación del delito continuado, del art. 74 CP ., tal y como ha realizado el Tribunal de instancia.

   Cierto es que esta sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, pero es posible admitir excepcionalmente un delito continuado, habida cuenta la homogeneidad de los hechos y la dificultad o incluso imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron, siendo en estos casos más acorde con la realidad de los hechos y, más respetuoso con el principio «pro reo», agrupar la totalidad de los hechos construyendo un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

   Pero nunca ha considerado plausible que la homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario, que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes, pueda dar lugar a la consideración de una única acción natural individualmente considerada, como pretende el recurrente.

   En el caso presente, la sucesión de conductas abusivas realizadas por el procesado sobre la menor refleja a juicio del Tribunal la existencia de una unidad jurídica, en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito inicial como simples manifestaciones de éste y resultan estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de una misma clase de situación o relación autor-víctima. Se exterioriza así un dolo único, prolongado en el tiempo, al reiterarse el mismo comportamiento de aprovechamiento sexual en similares ocasiones sobre un mismo sujeto pasivo y dentro del contexto homogéneo de una relación abusiva. Todo ello justifica la aplicación del delito continuado.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.