SAP Guipúzcoa 18/2015, 16 de Febrero de 2015
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2015:84 |
| Número de Recurso | 2005/2015 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN ABREVIADO |
| Número de Resolución | 18/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-12/004634
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.071.43.2-2012/0004634
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2005/2015- - I
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 245/2014
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM000
Apelante/Apelatzailea: Javier
Procurador/Prokuradorea: JOSE EIZAGUIRRE AROCENA
Apelante/Apelatzailea: ADOLFO MENDEZ BEJARANO
Abogado/Abokatua: Severiano
Procurador/Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA
Apelado/Apelatua: EL FISCAL - SENTENCIA Nº 18/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de febrero de dos mil quince.
La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presente autos penales de Procedimiento Abreviado núm. 245/14 seguidos por un delito contra la salud pública tramitados por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián. Figura como parte apelante Javier, representado por la Procuradora Doña Jose Eizaguirre Arocena y Constancio representado por el Procurador D. Fernando Castro Mocoroa y defendido por el Letrado D. Severiano y como apelado Ministerio Fiscal. Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 13 de noviembre de 2014 .
Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2014 que contiene el siguiente fallo:
"Que debo condenar y condeno a D. Javier, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de multa de 30.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada 200 euros no satisfechos (150 días); y abono de las costas procesales.
Que debo condenar y condeno a D. Constancio, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de multa de 30.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada 200 euros no satisfechos (150 días); y abono de las costas procesales."
Notificada a las partes la sentencia, por Javier y Constancio se interpuso recurso de apelación, siendo admitido el mismo a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 29 de enero de 2015 siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2005/15.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el IImo. Sr. Magistrado Don FELIPE PEÑALBA OTADUY.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos de la sentencia de instancia
Planteamiento del debate en esta instancia
El Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2014 que condena a D. Javier y D. Constancio, como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.
La representación procesal de D. Javier impugna la referida sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se absuelva a su representado del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.
La parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes:
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- Ineficacia total de la prestación del consentimiento por parte de su representado para el registro del pabellón nº 3-13, del polígono industrial Laskibar de Irura, por falta de asistencia letrada. Violación de los arts.17.3 y 18.2 de la Constitución, con los efectos ordenados en el art.11.1 LOPJ . En el momento previo a la entrada del acusado, acompañado por los agentes NUM001 y NUM002 al citado pabellón, aquél se encontraba detenido teniendo totalmente anulada su libertad de ambulación. Si era necesaria la asistencia letrada al imputado para que éste prestase declaración como tal, más necesaria aún para prestar su consentimiento respecto de un registro policial en el pabellón por él arrendado.
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- Vulneración de los arts.18.2 y 24.2 de la Constitución por entender que no existe prueba de cargo obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de su representado. La autorización de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detención, y sin asistencia de Letrado, carece de los requisitos de validez procesal que autoriza dicha diligencias, lo que debe determinar la expulsión de único hecho probado de la sentencia que constituye el único elemento incriminatorio utilizado por el Tribunal "a quo" para desvirtuar la presunción de inocencia de su representado. Igualmente, la representación procesal de D. Constancio impugna la referida sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se absuelva a su representado del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.
La parte apelante sostiene su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- No puede admitirse la acreditación referida a las supuestas labores de su representado el Sr. Constancio en relación con la plantación a través de una prueba indirecta cual es la manifestación de uno de los agentes de la Policía Autónoma. No hay prueba directa de cargo que relacione al Sr. Constancio con la supervisión del funcionamiento del sistema automatizado de riego de la plantación.
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- Su representado nada tiene que ver con la incautación de los 5.568,1 gramos. En su poder y dentro de una mochila sólo se encontraron 313 gramos de marihuana. La sentencia omite la declaración del Sr. Javier que mantiene que su representado no tiene nada que ver con la plantación de marihuana.
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- La sustancia incautada a su representado estaba destinada a autoconsumo. En aquellas fechas su representado era un gran consumidor. No se encontraron en su poder material o instrumentos adecuados para facilitar el tráfico, o dinero que permita inferir su capacidad adquisitiva. Y, por otra parte, su actitud al producirse la ocupación de la sustancia fue de absoluta normalidad y tranquilidad.
-
- En todo caso, resultaría de aplicación el inciso segundo del art.386 CP .
Recurso de apelación de D. Javier
Como motivo de recurso alega la parte apelante la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art.24.2 de la Constitución por haberse admitido como prueba de cargo el registro del pabellón nº 3-13 del polígono industrial Laskibar de Irura, practicado sin el debido consentimiento del Sr. Javier, al haberse prestado el mismo sin asistencia letrada, tal y como era preceptivo, al encontrarse el mismo detenido.
Como señala la STS 719/2013 de 9 de octubre, con cita de las SSTT 1803/2002, de 4 de noviembre y 261/2006, de 14 de marzo, también citadas en la STS 312/2011, de 29 de abril, consignada en la sentencia impugnada, los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario son los siguientes: "
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Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994 ), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código Penal : "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma".
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Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a#) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b#) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c#) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad del domicilio también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el...
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