SAP Castellón 144/2014, 10 de Noviembre de 2014
| Ponente | PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA |
| ECLI | ES:APCS:2014:1290 |
| Número de Recurso | 148/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 144/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL
ROLLO NÚM 148/14
Juzgado de 1ª. Instancia núm.4 de Vinaroz
PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 791/12
LITIGANTES: Fausto
C/
Emma
SENTENCIA CIVIL NÚM. 144 / 2014
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA
En la Ciudad de Castellón de la Plana, a diez de noviembre de dos mil catorce.
La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado núm.4 de Vinaroz en autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 791 de 2012 de registro.
Han sido partes como APELANTE d. Fausto (procesalmente representado por el procurador sr. Juan Ferrer, y asistido por el letrado sr. Polo Sanguesa) y como APELADA dª Emma (procesalmente representada por el procurador sr. García Arancón, y asistida por la letrado sra. Querol Mestre).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.
En sentencia de 16 de mayo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vinaròs, dictada en autos de modificación de medidas núm. 791/12, se dispuso lo siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Juan Ferrer. en nombre y representación de D. Fausto contra Dª. Emma, absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas de contrario, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los dos litigantes" .
El día 26 de junio de 2014 fue presentado escrito por el procurador sr. Juan Ferrer, en nombre y representación de d. Fausto, de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se dicte "en su día dicte resolución por la que se revoque la sentencia dictada en primera instancia, estimando íntegramente la demanda y con expresa condena en costas a la parte demandada" .
El recurso de apelación fue admitido a trámite. El día 17 de julio de 2014 fue presentado escrito por el procurador sr. García Arancón, en nombre y representación de dª Emma, de oposición al recurso interpuesto.
El Ministerio Fiscal, en escrito de 24 de septiembre de 2014, también solicitó la desestimación del recurso interpuesto.
Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 30 de septiembre de 2014, en resolución de 10 de octubre de 2014 se señaló el día 10 de noviembre de 2014 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.
La parte apelante alega "error en la aplicación del art. 5 de la Ley de la Comunidad Valenciana, Ley 5/2011" .
En primer lugar, dice que la Ley Valenciana, frente a lo que se afirma en la sentencia recurrida, no exige, para que se pueda establecer un régimen de custodia compartida, el informe favorable del Ministerio Fiscal.
Impugna también los otros motivos dados en la sentencia para justificar la desestimación de la demanda:
"En cuanto a los motivos segundo, tercero y cuarto enumerados por la Juzgadora, relativos a la dedicación de la madre hasta el momento al cuidado de su hijo, los mismos únicamente reflejan la situación de guarda y custodia exclusiva que tiene derivada de la sentencia de divorcio, con lo cual los mismos no son impedimento para que mi representado pueda desarrollar ese mismo cuidado en caso de serle atribuida la convivencia compartida.
En cuanto al motivo quinto enumerado "La condena del actor por un delito de violencia de género del artículo 453.1 y 3 del C.P ., que implica la aplicación del art. 5, apartado 6º, de la citada ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana .", considera esta parte que la Juzgadora lo interpreta erróneamente, ya que el referido artículo habla de que "tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal...", y lo cierto es que el procedimiento penal existente entre las partes ya está terminado, habiéndose aportado como documental en la vista del juicio Auto de fecha 23 de abril de 2012, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinaròs, Ejecutoria 42/2012, donde se aprueba la liquidación de la pena de prohibición de aproximación y comunicación de mi representado con Dª. Emma
, quedando cumplida el día 3 de enero de 2012" .
Mantiene el apelante que, aunque tanto el apelante son de nacionalidad marroquí, es de aplicación la legislación española. Argumenta que, aunque el art. 107 del C.Civil se remite a la ley nacional común de los litigantes, en el presente caso no se ha acreditado el derecho marroquí, por lo que debe aplicarse el Derecho español.
Tal y como mantiene la parte apelada, se ha de comenzar por determinar cual sea la normativa aplicable, para determinar si es aplicable la norma (el art. 5 de la Ley Valenciana 5/11 ) en la que el actor apelante fundamenta sus pretensiones.
Y tiene razón la parte apelada cuando mantiene que no es de aplicación la ley Valenciana 5/11. Realmente, entendemos que, en puridad, no sería aplicable el Derecho civil español, ni el foral, ni el Código Civil. Efectivamente, siendo la ley personal de las personas físicas la correspondiente a su nacionalidad ( art.
9.1 del C.Civil ), la Ley personal de los dos litigantes es la ley marroquí. También la ley personal del hijo común es la ley marroquí, en cuanto que ley personal común de sus padres. En estas circunstancias, es de aplicación la ley marroquí, con arreglo a lo que disponen las reglas de conflicto de Derecho Internacional privado español ( arts. 9.2, 107.2 y 9.4 del C.Civil ).
Según tenemos indicado, nuestro Derecho tan sólo se aplica, en los casos en que concurre un elemento de extranjería en el supuesto de hecho controvertido, cuando se aplica el Derecho extranjero al que en su caso se remita la norma de conflicto de Derecho Internacional Privado Español. Y también nos hemos referido a las especialidades que tiene el Derecho extranjero como objeto de prueba. En nuestra sentencia núm. 57/07, de 21 de abril, decíamos a este respecto:
"Según el art. 281.2 de la LEC "también serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero". Y con respecto al Derecho extranjero, la LEC precisa que "el Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia"; aunque añade lo siguiente " .... pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación" ( reiterando con ello lo que ya se decía en el párrafo último del art. 12 del C. Civil, antes de que dicho párrafo fuera derogado por la ley 1/00, de enjuiciamiento civil).
El precepto recién citado establece, por tanto, que el Derecho extranjero es objeto de prueba. Pero es evidente que no se trata de un material probatorio civil más; y así lo sugiere o da a entender claramente a nuestro entender el propio art. 281.2 de la LEC .
El Derecho extranjero puede ser objeto de prueba porque no se les puede exigir a los jueces y tribunales españoles conocerlo ( a diferencia de lo que sucede con el Derecho español, conforme al principio iura novit curia y al art. 1.7 del C. Civil ). Pero no se trata de un material probatorio civil más, sujeto al principio de aportaciónde parte, sino que el tribunal está facultado con absoluta generalidad y amplitud para valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para poder aplicar el Derecho extranjero al que se remita la regla de conflicto española. Según la sentencia del T.S. número 436/05, de 10 de junio ( ponente:...
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Capítulo I. La prueba
...ECLI:ES:TS:2011:1805, FD. 2. 72 A modo de ejemplo véase entre otras muchas SSAP Castellón, Sección 2ª, de 10 de Noviembre de 2014, ECLI:ES:APCS:2014:1290; AP Málaga, Sección 5ª, de 30 de Octubre de 2015, ECLI:ES:APMA:2015:2776; AP Zaragoza, Sección 2ª, de 1 de Marzo de 2016, ECLI:ES:APZ:201......