SAP Vizcaya 27/2015, 30 de Enero de 2015
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2015:265 |
| Número de Recurso | 406/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 27/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/012079
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0012079
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 406/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 612/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: JUAN ANTONIO BARTHE MARCO
Recurrido/a / Errekurritua: Borja
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES
Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL
S E N T E N C I A Nº 27/2015
ILMAS. SRAS.
Dª. CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de enero de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 612/13 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: BANCO POPULAR S.A., representado por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Barthe Marco; y como apelado: Borja, representado por la Procuradora Sra. Pascual Miravalles y dirigido por la Letrada Sra. Gracia Vidal.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 24 de Julio de 2014 es del tenor literal siguiente: "
FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marta Pascual Miraballes, en nombre y representación de D. Borja, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo acordar y acuerdo:
Declarar la nulidad de pleno derecho del contrato acompañado como documento nº 1 de la demanda; con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto del mismo, debiendo abonar la parte demandada al actor la cantidad de 29.532,44 euros, más los intereses legales.
Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia.".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO POPULAR, S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 406/14 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 19 de Enero de 2015 se señaló el día 28 de Enero de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Por la parte apelante se alza contra la Sentencia de instancia, alegando la falta de legitimación pasiva, alzándose contra la valoración probatoria practicada en relación a la nulidad por error en el contrato de permuta financiera, en cuanto la sentencia parte de la diligencia exigible a dicha parte pero no analiza ni menciona la exigible a la parte adversa, cuando una de las notas características del error para considerarlo invalidante es la inexcusibilidad del mismo, y por otro lado porque acoge de manera acrítica la versión del actor. Manteniendo que en el caso de autos el actor contrata la permuta electrónicamente con Banco Popular¿E, S.A. y la mantiene durante un tiempo dilatado para descartar un error meramente casual, por todo ello solita se estime el recurso revocando la sentencia de instancia, absolviendo a la parte de los pronunciamientos pretendidos contra la misma y con condena en costas a la actora.
La contraparte se opone al recurso.
Por lo que hace a la falta de legitimación pasiva reiterada en esta alzada, traer a colación la SAPr. de Madrid de 5702/05 donde se resuelve similar alegación en los términos siguientes: "Reitera en esta alzada Barclays su falta de legitimación como demandado. Sustenta tal excepción en el hecho de que el contrato de cobertura de tipos de interés de 2 de octubre de 2008 no fue suscrito con el Banco apelante sino con Barclays Bank PLC, sociedad ésta perteneciente al mismo grupo de empresas que el Banco apelante, pero que tiene personalidad jurídica propia e independiente. Argumenta que la sentencia al identificar Barclays, S.A. con Barclays PLC está aplicando de oficio indebidamente la teoría del levantamiento del velo de la personalidad, lo que no procede porque jurisprudencialmente tal teoría está concebida para reparar situaciones de dolo o abuso, que no se dan en el caso enjuiciado. Defiende el apelante que al aplicar el Juzgador de oficio la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad incurre en incongruencia 'extra petitum' y sobrepasa los términos del litigio puesto que nada al respecto solicitaron las partes. Recuerda que Gonur conocía que el contrato lo suscribió con Barclays PLC ya que así figura en el mismo y niega que hayan existido actos propios de reconocimiento de su legitimación por Barclays por el hecho de que atienda reclamaciones dirigidas a Barclays Bank PLC dado que el grupo de empresas tiene centralizados los servicios de reclamación. Este primer motivo de oposición no se acoge. Como expone la sentencia de instancia, Barclays y Barclays PLC, aunque tengan personalidad jurídica propia e independiente, han operado indistintamente en el tráfico jurídico, como lo atestigua que el contrato de swap impugnado lo negociasen empleados de la propia Sucursal de Barclays en nombre de Barclays, siendo además ellos quienes emitían los documentos de cargos o abonos en la cuenta del cliente, quienes recibieron las quejas y reclamaciones del cliente, quienes recibieron y tramitaron la petición de cancelación anticipada y quienes efectuaron el cobro de la cantidad correspondiente a la cancelación anticipada, hechos éstos que en absoluto niega el apelante, que se limita a poner de manifiesto que el grupo de empresas tienen un único servicio de reclamaciones cuando la responsabilidad aceptada y asumida por el apelante por cuenta de Barclays PLC con relación al contrato combatido ha ido mucho más lejos. Así pues, la responsabilidad de Barclays no deriva del hecho de que pertenezca al mismo grupo empresarial Barclays PLC o de que exista similitud de denominaciones sociales, sino de intervenir Barclays en el tráfico jurídico en nombre y sustitución de Barclays PLC, cuya interpelación, además, generaría evidentes dificultades a la reclamante por estar domiciliada en Inglaterra.
No es aventurado afirmar que ignorar la intervención como contratante de Barclays PLC implica recurrir a la teoría del levantamiento de la personalidad, aunque no se mencione en la sentencia, teoría que, como tantas veces ha indicado la jurisprudencia, tiene por finalidad evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria con el propósito de eludir cualquier tipo responsabilidades, no sólo las más graves ( sentencias de 28 de marzo de 2000, 14 de abril de 2004, 20 de junio de 2005 o 24 de mayo de 2006 ), y entre ellas el pago de deudas (sentencias de 19 de mayo de 2003 y 27 de octubre de 2004 ).
Es cierto que la actora no invocó la teoría del levantamiento de de la personalidad jurídica. Sin embargo, no se debe entender que por ello la sentencia desborde los términos del debate procesal incurriendo en incongruencia 'extra petita' teniendo en cuenta se trata de una cuestión implícitamente incluida en la esencia y naturaleza de la excepción planteada relativa a la falta de 'legitimatio ad causam' de Barclays Bank, S.A. puesto que exige decidir si ésta puede o no ocupar la posición de demandada. El Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones ha delimitado el contenido del principio de congruencia admitiendo la facultad del tribunal de acoger pretensiones que, como la que nos ocupa, deban considerarse implícitas o fueran consecuencia necesaria de los pedimentos articulados por las partes. En este sentido la sentencia 91/2010, de 15 de noviembre (BOE núm. 306, de 17 de diciembre de 2010) expresa con relación al principio de congruencia:
[...] con la incongruencia extra petita hemos dicho que "el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso [...]
En estos términos, la sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de octubre de 2009 (recurso 529/2009 ) argumenta en un caso similar:
[...] no cabe considerar que la sentencia aludida incurra en incongruencia, puesto que precisamente rechaza las excepciones planteadas desde el momento que aplica la teoría del levantamiento del velo, considerando la identificación entre ambas demandadas.
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