SAP Alicante 578/2014, 15 de Diciembre de 2014
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2014:4192 |
| Número de Recurso | 240/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 578/2014 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 578/14
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a quince de diciembre de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas 1430/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Saturnino, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Moxica Pruneda y dirigida por el Letrado Sra. Molina Díaz, y como apelada la demandada, Dª Estela, representada por el Procurador Sra. Moreno Martínez.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por El Procurador de los Tribunales Sr. FEDERICO GRAU GALVEZ en nombre y representación de Saturnino contra Estela, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes.
No procede hacer expresa imposición en costas a las partes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 240/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de diciembre de 2014.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Desestima la sentencia de Instancia, la pretensión del actor tendente a obtener un régimen de convivencia compartida respecto del hijo común.
Recurre el demandante alegando error al valorar la prueba de forma no conjunta, obviando el interrogatorio del actor, que siempre pretendió compartir la custodia del hijo que es además lo mejor para el mismo. Su puntual cumplimiento del régimen de visitas, la flexibilidad con que ha venido aplicándose, las buenas relaciones entre los progenitores, su mayor disponibilidad por su trabajo para dedicarle tiempo al menor, la cercanía de los domicilios. Invoca la legislación autonómica, Ley 5/2011, la Ley Orgánica 1/1996 el art 92 del CC y la STS de 29/4/2013 en cuanto considera el régimen solicitado como el mas normal.
Se opone la recurrida, sosteniendo la valoración del Juez a quo y los criterios que considera aplicables para modificarla en esta instancia. Descarta al respecto error alguno en la sentencia que valora la prueba de forma minuciosa, descarta que haya habido una custodia compartida, reprocha al padre que ignore la voluntad del menor que tiene ya 14 años y las razones de éste, alega incumplimientos por parte del padre en cuanto a la pensión de alimentos, y resalta la importancia que el menor da a sus estudios, el hecho de que el menor se encuentre mejor en casa de la demandada para ello, hasta el punto que cuando esta con el padre va al domicilio materno a estudiar.
Damos por reproducidos aquí los criterios que esta Sección sostiene y la sentencia recoge a propósito de la custodia compartida, que como la Ley 5/2011 de Relaciones Familiares y la ultima jurisprudencia del TS, consideran la convivencia o custodia compartida el régimen normal y además el más conveniente para los menores, criterio que solo ha de ceder si existen razones de entidad para denegarla teniendo en cuenta siempre como criterio preeminente el interés del menor.
Vistos los razonamientos de la sentencia, en orden a denegar la custodia compartida, lo razonado en el recurso y la oposición llegamos a la conclusión de que a priori no existen razones de peso que se opongan al establecimiento de un régimen de custodia compartida. Carecen de entidad suficiente, no la tienen ni el hecho de que encasa del padre el menor haya de estudiar en el comedor, ni los horarios laborales de los padres, todos dentro de la normalidad, ni los criterios diversos a la hora de potenciar la práctica por el menor de algún deporte, cuestión accesoria Se trata de motivos que podrán decantar la solución pero ni por si solos. La buena relación del menor con su padre, la proximidad de los domicilios y la ausencia de motivo para descartar la custodia compartida vocacionarían su establecimiento.
Así las cosas resta un motivo, que sustenta la decisión de Juez, motivo que resalta la oposición al recurso y prácticamente obvia el propio recurso, se trata de la oposición del menor a que se modifique el régimen que viene rigiendo.
A este respecto hemos de considerar si forzar la voluntad de una adolescente de 14 años al dictado de la sentencia enjulio del pasado año, 15 ahora, puede ser beneficioso o perjudicial y en qué circunstancias, con independencia de cuál sea el deseo de los padres que ha de ceder ante su interés.
Como esta Sala ha dicho y se ha repetido en resoluciones judiciales al respecto, interés del menor y deseo del menor son dos cosas distintas. El Tribunal conocida la opinión del menor y teniéndola en cuenta, ha de indagar en el parámetro esencial de cuál sea el verdadero interés del mismo, tratando de averiguar lo que para su desarrollo integral sea lo mejor para cubrir sus necesidades materiales básicas o vitales y espirituales (afectivas, educacionales,...).
Como se dice en la STS de 25/10/2012 "Ocurre así en este caso en el que la Audiencia Provincial ha examinado las pruebas aportadas y ha tenido en cuenta el interés de los menores en un contexto difícil en razón a los conflictos generados sin solución de continuidad por sus progenitores. La consideración de que uno y otro quieren irse con su padre poco tiempo después de que se decidiera asignar a su madre la guarda y custodia, no es ni mucho menos conforme a este interés, antes al contrario, provoca, o puede provocar, un evidente enfrentamiento con las partes en conflicto. El interés del menor exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar en la que no todos los deseos del hijo se satisfacen necesariamente mediante el cambio de custodia, a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones...
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