AAP Córdoba 77/2015, 5 de Febrero de 2015
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2015:43A |
| Número de Recurso | 5/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 77/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVILROLLO NÚM. 5/2015
Autos: INCIDENTE OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA NÚM.110/2013
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA DE AGUILAR DE LA FRONTERA
AUTO Núm. 77/2015
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS
D. Pedro José Vela Torres
Dña. Cristina Mir Ruza
En CÓRDOBA, a cinco de febrero de dos mil quince.
Por el Juzgado referenciado se dictó auto de fecha 22.10.2014 cuya parte dispositiva dice:
" Que debo DESESTIMAR los motivos de oposición alegados, y por tanto, continuar con la ejecución despachada, imponiendo al ejecutado las costas procesales causadas ".
Por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Castro Arrebola, en representación de D. Federico, se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando se dicte nuevo Auto que revocando el recurrido estime en su totalidad los pedimentos solicitados en su día en el escrito de incidente de oposición; todo ello, con expresa imposición de las costas en la alzada a la contraparte.
Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria habiendo presentado escrito de oposición el Procurador de los Tribunales D. Francisco Hidalgo Trapero, en representación de BBK BANK CAJASUR, S.A.U., cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo, se turnó la ponencia y se señaló deliberación el día
5.2.2015. Es ponente de esta resolución Dña.Cristina Mir Ruza.
Despachada ejecución en virtud de escritura de préstamo hipotecario, la parte ejecutada promovió incidente de oposición esgrimiendo la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante y la existencia de cláusulas abusivas, en concreto la relativa al vencimiento anticipado, las que señalan el tipo de interés ordinario y determinadas comisiones y gastos, la que fija los intereses moratorios, la liquidación unilateral de la deuda, el valor de tasación y la atribución de la costas. Tras el correspondiente trámite, el Juzgado dictó auto el 22.10.2014 que desestima los motivos de oposición alegados, y contra dicho auto se alza la parte ejecutada.
Esgrime la representación procesal de D. Federico que BBK Bank Cajasur no tiene título ejecutivo válido y bastante para ejecutar hipotecariamente a su mandante, teniendo en cuenta que ni en el título ni en la certificación registral obrantes en autos, la nueva entidad aparece como titular. Para apoyar su tesis, se cita el auto de la AP de Castellón de fecha 18 de abril de 2012, y cabe añadir que otras Audiencias también mantienen este criterio, como por ejemplo la Sec. 11.ª de la AP de Barcelona en sus Autos de fecha 16 de mayo de 2013 y 19 de abril de 2013 .
Sin embargo, existe un criterio consolidado en esta Audiencia Provincial de Córdoba que mantiene una tesis totalmente distinta considerando que esa falta de inscripción en el Registro de la Propiedad no puede constituirse en un obstáculo para el despacho de la ejecución. En efecto, esta Sección Primera reiterando lo ya mantenido en Autos de fecha 8 de febrero y 5 de marzo de 2013, se ha pronunciado sobre ese tema (autos de 7.3.2014 -rollo 218/2014 -, 15.10.2014 -rollo 754/2014 - y 15.1.2015 -rollo 1104/2014 -), concediendo legitimación al cesionario aun no inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, por más que no se trata de una cesión, sino una sucesión universal de la entidad concedente de la operación a la hoy ejecutante según consta en documental que se aportó con la demanda. Así el auto de 19.11.2014, rollo 973/2014, señala que "una cesión global de activos y pasivos, que trata precisamente de evitar los inconvenientes de una transmisión individualizada de cada uno de aquellos que conforman el patrimonio objeto de adquisición. En tales supuestos, la legitimación activa del ejecutante deriva de haberse subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero que ostentaba la entidad precedente, de manera que se sucede a titulo universal, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles ( Auto de 12 de julio de 2012 de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante ). De tal manera que la mención del artículo 149 de la Ley Hipotecaria a la cesión o enajenación del crédito hipotecario se debe entender referida a la efectuada por negocio jurídico, no a la que se produce por ministerio de la ley, por lo que al comprenderse la cesión global del activo y del pasivo dentro de tal ámbito, no es de aplicación el párrafo primero de dicho artículo, dado que la cesión de la hipoteca no proviene de un negocio jurídico concreto que tiene por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino de una modificación estructural que engloba la totalidad de un patrimonio y tiene efectos de sucesión universal ex lege. Es decir, los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configuran como forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad de su patrimonio, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades ( artículo 71); por lo que resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (AAAP Madrid, sec. 12ª, de 11 de enero de 2013, y Pontevedra, sec. 6ª, de 20 de mayo de 2013). Como dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2014, "Las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (cfr. artículos 22, 68, 69 y 81 de la Ley 3/2009, de 2 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles). En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (cfr. artículos 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley 3/2009 ), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. En este sentido no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil, tal y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 21 de mayo de 2012, con cita de otras anteriores: «Se ha de partir del carácter constitutivo de la inscripción registral para dotar de eficacia a la escisión societaria. El régimen aplicable al supuesto de autos estaba recogido en el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 2 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que así lo confirma. En las escisiones, y para lo no recogido expresamente en este proceso de transformación societaria, el artículo 254 remitía al régimen de fusiones. En concreto, dicho precepto supeditaba la eficacia de la fusión (y, en su caso, de la escisión) a su inscripción en el Registro Mercantil sin perjuicio de su posterior publicación en el Boletín del Registro. No cabe duda, pues, del carácter constitutivo de la inscripción registral para dar eficacia al régimen de transformación societaria. Esta misma exigencia está recogida en el vigente artículo 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Por otra parte, este criterio ha sido ratificado por esta Sala en dos sentencias de 20 de julio de 2009 (casaciones 1504/03, FJ 4 .º, y 3282/04, FJ 3.º)». Por tanto, la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca «ope legis» el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria (cfr. artículo 89, número 2, de la citada Ley 3/2009 )". Cosa distinta es, como resalta la misma Resolución de la DGRN, es que aun habiendo legitimación procesal, a efectos de continuación del tracto sucesivo, para inscribir el decreto de adjudicación, haya que inscribir primeramente la sucesión a favor del ejecutante; pero eso no es lo que se discute en este momento procesal ".
La siguiente alegación del recurso versa sobre la cláusula de intereses de demora.
Esgrime el apelante que la estipulación Sexta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 9 de marzo de 2009 se fija como tipo de interés de demora un valor del 18% nominal anual que se devengará diariamente, pese a lo cual, el Juzgador de Instancia considera que al haber calculado la ejecutante los intereses al margen de lo previsto en ella, aplicando un interés del 10%, la misma no constituye el fundamento de la ejecución y, por tanto, carece de ninguna eficacia.
No se está de acuerdo puesto que en la cantidad por la que se ha despachado ejecución se ha incluido una cantidad en concepto de interés de demora, por lo que dicha cláusula si ha sido aplicada,...
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