ATS 320/2015, 26 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª), en el Rollo de Sala 4/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 96/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, se dictó sentencia, con fecha 27 de mayo de 2014 , en la que se condenó a Rebeca , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.6º CP (según el texto vigente en el momento de los hechos -antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010-), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros, y a indemnizar a Leopoldo y a Isidora en la cantidad de 77.600 euros; condenando al pago de dicha cantidad como responsable civil subsidiario al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S. A.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Rebeca , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio De Noriega Arquer, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma; y el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S. A., mediante escrito presentado por la Procuradora Dª Alicia Olivar Collar, se adhirió al anterior recurso, efectuando las alegaciones complementarias que figuran en dicho escrito.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida conjuntamente por Leopoldo y por Isidora , mediante escrito presentado por el Procurador D. Alejandro González Salinas, se opusieron a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

En el motivo primero del recurso de Rebeca , formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, de defensa, a un procedimiento con todas las garantías y a la presunción de inocencia reconocidos en el art. 24 CE . En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los dos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente, junto con las alegaciones complementarias efectuadas a los dos motivos por la responsable civil subsidiaria, que se adhirió al referido recurso.

1. Se alega, en el motivo primero, que es arbitrario e incongruente el razonamiento para finalmente fundamentar la condena, puesto en relación con el resultado de la prueba principal tomada en consideración. Argumenta que se afirma que la acusada suplantó la forma de Leopoldo , cuando la pericial caligráfica de la Policía Científica, en ningún momento, atribuye la firma a Rebeca . En fin, no existe prueba para afirmar, como se hace en la sentencia, que el documento examinado fue todo él elaborado y firmado de su puño y letra por la acusada, lo que vulnera en definitiva el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

   En el motivo segundo reitera, ahora desde otra perspectiva, que se ha incurrido en error en la valoración de la principal prueba de cargo aportada al proceso: la pericial caligráfica elaborada por la Policía Científica (folios 306 a 329) sobre el documento unido al folio 307 de la causa. Se remite íntegramente a lo expuesto en el motivo anterior.

   La parte condenada como responsable civil subsidiaria, como alegación complementaria al motivo primero, destaca que se han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y la prescripción de indefensión, al haberse omitido en la sentencia cualquier mención a cuáles son "los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionadas con el hecho punible cometido que se hubieran infringido por los empleados de la entidad BBVA", tal y como dispone el art. 120.3 CP .

   Como alegación complementaria al motivo segundo dicha parte adherida denuncia error en la apreciación de la prueba, en particular al valorar los documentos obrantes a los folios 16, 17, 18 y 558 a 573, pues los primeros dejan bien claro el perfecto conocimiento que los denunciantes tenían de la transferencia de los 80.000 euros desde su cuenta a la de "Urbanística Rea S. L.", se haya o no falsificado la firma de Leopoldo , puesto que todo indica que los denunciantes conocían esa operación y que la misma fue realizada con su consentimiento. Ello se prueba por: la propia firma de los documentos por los supuestos perjudicados; la suscripción de un posterior préstamo; la ausencia de manifestación alguna al banco pidiendo explicaciones por la transferencia de los 80.000 euros; y los pagos parciales que fue realizando Urbanística Rea, que constan a los folios 558 a 573, quien desde el 2 de diciembre de 2009 hasta el 18 de octubre de 2010 realizaba a los denunciantes abonos mensuales.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

   Por otra parte ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril , la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado que la acusada, Rebeca , nacida el día NUM000 de 1976 y sin antecedentes penales, confeccionó un documento sin fecha, dirigido a la atención de Mariola , empleada del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, oficina de la Plaza del Carmen, Gijón, en el que suplantando la firma de Leopoldo (con el que le unía una buena relación personal, ya que había realizado gestiones para que se le concediera un préstamo hipotecario de 180.000 euros, que se formalizó el día 3 de abril de 2009), ordenaba una transferencia de 80.000 euros de la cuenta que Leopoldo mantenía en dicha entidad con su esposa Isidora a la de la empresa Urbanística Rea S.L. en Bankinter, de la que la acusada era apoderada, cuyo número también se hacía constar en el documento manuscrito. La transferencia fue efectuada en fecha 7 de abril de 2009, sin conocimiento ni consentimiento de Leopoldo , y sin que por parte de Mariola o de Pablo Jesús , director de la sucursal del BBVA, se hubiera adoptado medida alguna de control de la autenticidad del documento o tan siquiera de la aceptación por el titular de la operación en él ordenada, resultando infructuosas todas las gestiones realizadas por Leopoldo y su esposa Isidora tanto con la acusada (reclamaciones verbales al menos en mayo y en octubre de 2009, contestadas por la acusada con sendos documentos prometiendo la devolución pero sin fecha y ofreciendo intereses por lo que denominaba "inversión", y una demanda de conciliación presentada en enero de 2010, que concluyó sin avenencia) como con el BBVA (al menos desde noviembre de 2009, con una demanda judicial interpuesta en 2010) para la devolución de la cantidad indebidamente transferida, excepto 2.400 euros que la acusada les devolvió el 16 de octubre de 2009.

   Existe prueba de cargo suficiente para llegar a ese relato fáctico, que se analiza exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia, por lo que se refiere a la responsabilidad que se atribuye a la acusada y a la entidad BBVA como responsable civil subsidiaria. Así, las pruebas periciales caligráficas acreditan que el documento ordenando la transferencia (obrante al folio 307) fue elaborado y firmado de su puño y letra por la acusada. Los peritos de la Policía Científica así lo concluyeron en su informe obrante a los folios 306 a 329, y lo confirmaron con contundencia en el juicio oral; igualmente se pronuncia la perito Amalia , presentada por la acusación particular, en los informes obrantes a los folios 243 a 292 y 672 a 718 de las actuaciones, ratificados y explicados en el juicio oral, donde reiteró que estaba convencida de que la acusada "hizo tanto el texto como la firma" del documento dubitado. El informe elaborado por el perito de la defensa Claudio , en cambio, es razonada y razonablemente rechazado por la Audiencia, señalando que no explicó los métodos y medios utilizados y porque no se basó en el cuerpo de escritura realizado por la acusada a presencia judicial, y en razón a que no se realizó la pericial sobre el documento dubitado original.

   La acusada viene a reconocer que recibió indebidamente en su cuenta la transferencia de los 80.000 euros, tal como acredita la documental de los folios 156 a 159 y 1039 a 1042. Por lo demás, es patente la negligencia de la empleada del BBVA que admitió sin reparo alguno y sin comprobar la realidad de la operación la transferencia a través de un documento falso, lo que acarrea la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad, sin necesidad de que se tenga que consignar expresamente qué reglamento o disposición se ha infringido por los empleados de la entidad. Parece evidente que la extracción ilícita de fondos depositados en una entidad bancaria, con independencia de la responsabilidad directa del falsificador o estafador, genera una responsabilidad civil subsidiaria de la entidad depositaria que profesionalmente se dedica a esa actividad y que ha de considerarse prácticamente como una responsabilidad objetiva. Si alguien extrae dinero con un documento enteramente falsificado, no parece lógico que haya de soportar el perjuicio el cliente y que se exonere a la entidad bancaria depositaria que tiene un deber objetivo de custodia de esos fondos. En el caso se admitió y ejecutó la transferencia que venía redactada de forma manuscrita en papel común, ni siquiera en el modelo normalizado del banco, lo que implica una negligencia por parte de los empleados del banco que gestionan esa orden sin realizar comprobación alguna de su realidad, por ejemplo contactando con el supuesto ordenante y cuando estaba aparentemente firmada únicamente por uno de los dos titulares de la cuenta corriente.

   Que los 80.000 euros no se utilizaron para pagar unas obras efectivamente realizadas a los denunciantes lo demuestra el documento en el que se recoge el reconocimiento de la deuda por parte de la acusada (folios 16, 17, 18 y 1134). No existe prueba alguna de la existencia de un contrato de obra entre Urbanística Rea S. L. o la acusada y los denunciantes, ni documento alguno que relacione a la acusada o su empresa con las obras realizadas en su vivienda por los denunciantes (no consta ni una sola factura). Consta documentalmente acreditado en cambio que la acusada utilizó los 80.000 euros de la transferencia, no en el pago de obras y materiales, sino en gastos personales (recibos, seguros, visa oro) y en transferencias y cheques a favor de parientes y allegados y a su propio favor (folios 932, 935, 1043, 1056, 1057). El testigo Fidel , apoderado de "Urbanística Rea S. L.", confirmó que no se dedicaban a la construcción y sí a prestar dinero aunque esa actividad no fuera su objeto social.

   Por otra parte la Sala de instancia no se aparta de las conclusiones de las pruebas periciales caligráficas, que no fueron impugnadas por la defensa en la instancia, y la documental aportada se tuvo por reproducida sin objeción alguna por parte también de la defensa. No se cita, pues, documento auténtico ni literosuficiente para acreditar o evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia. En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

1. Sostiene que se le denegaron indebidamente determinadas diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma. Se refiere en concreto a las testificales de D. Jacinto , testigo directo de las obras ejecutadas por Urbanística Rea, la testifical del responsable del establecimiento "Materiales La Herrería", comercio en el que Urbanística Rea adquirió parte de los materiales empleados en dichas obras, y la testifical de D. Mateo , persona empleada por Urbanística Rea en la ejecución de las obras. Dichas diligencias de prueba fueron denegadas por el Tribunal mediante Auto de 26 de marzo de 2014, siendo calificadas como "impertinentes". Sin embargo la recurrente considera que eran pertinentes y relevantes para demostrar la participación de la acusada y de la entidad "Urbanística Rea S. L." en las obras realizadas para los denunciantes, lo que vendría a acreditar también y en último término la transferencia de los 80.000 euros efectuada por los denunciantes a favor de la acusada, eliminando pues todos los elementos del delito imputado (el engaño y el perjuicio patrimonial).

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 785 LECrim . cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que el proponente pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprendan fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. En el Auto de la Audiencia se considera que dichas pruebas son impertinentes y que no tienen relevancia para el enjuiciamiento de los hechos. En efecto, ninguno de los testigos fueron propuestos para que declararan durante la instrucción, y así a Jacinto no se le menciona en ninguna de las declaraciones de la acusada, Mateo es primo de la acusada y el representante de la tienda no tiene relevancia alguna. La Audiencia en el juicio reitera que no admite esas pruebas por impertinentes e improcedentes. Las propias declaraciones de la acusada reconociendo que no se realizó obra alguna para los denunciantes y la conducta posterior a la transferencia realizada por la inculpada, documentalmente acreditada, hacía innecesaria y superflua la práctica de esas pruebas testificales. El testimonio de los referidos testigos no era, pues, ni relevante ni necesaria, habida cuenta de que la acusada no negó realmente los hechos y al existir prueba suficiente para formarse cabal juicio y convicción de lo sucedido.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: