STS, 16 de Marzo de 2015

La Procuradora Doña Mónica Ana Liceras Vallina, en representación de las entidades mercantiles DULCINEA SOLAR 1, S.L. y OTROS, interpuso ante la esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con fecha 16 de abril de 2013, recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

En su escrito de demanda, presentado el 4 de marzo de 2014, la representación procesal de las entidades mercantiles DULCINEA SOLAR 1, S.L. y OTROS recurrentes, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo teniendo por interpuesto RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO contra la Orden IET/221/2013, por la que se establecen los peajes de acceso a partir del 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas del régimen especial, me tenga por personado y parte en la representación que ostento, y por formulada demanda, y previo planteamiento de la cuestión prejudicial de infracción de la Constitución Española solicitada por Otrosí Primero de este escrito, dicte en su día SENTENCIA por la que, estimando el recurso interpuesto, declare la nulidad de pleno derecho de los preceptos contenidos en las disposiciones aprobadas en desarrollo del Real Decreto-Ley 2/2013, particularmente de la Orden IET/221/2013, y específicamente lo establecido en su art. 8.2 y anexo III, apartado 3 y declare nulos así mismo y sin efecto los actos administrativos dictados en su aplicación que afecten a las actoras del recurso o se concreten a las instalaciones de producción de energía fotovoltaica (b.1.1) de las que son titulares.

Por Primer Otrosí interesa se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a dictar sentencia, por vulneración del art. 86 CE .

Por Segundo Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba.

Por Tercer Otrosí reputa como Indeterminada la cuantía del presente recurso.

Por Cuarto Otrosí dice que no interesa la celebración de vista pública.

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Por diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2014, se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado escrito el 3 de abril de 2014, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito, con los documentos acompañados y copias de todo ello, junto con el expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Dulcinea Solar 7, S.L. y Otras contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, con imposición de las costas a las recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por Primer Otrosí interesa el recibimiento de los autos a prueba.

Por Segundo Otrosí y para el caso de que la Sala y Sección albergase dudas sobre la constitucionalidad del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, y considere necesario el planteamiento de cuestión previa de inconstitucionalidad con observancia de lo dispuesto en el art. 35.2 LOTC , pide se tenga por formulada la solicitud y, en su caso, resuelva de conformidad con ella.

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Por Decreto de 4 de abril de 2014, se resuelve considerar indeterminada la cuantía de este recurso contencioso- administrativo.

Por Auto de 8 de mayo de 2014, se acuerda recibir el proceso a prueba, teniéndose por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo, en cuanto a la parte recurrente, así como la prueba pericial propuesta por el Abogado del Estado.

Señalada hora para la ratificación pericial y practicada la misma, por diligencia de orodenación de 18 de junio de 2014, se declara concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido; se unen las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede a la representación procesal de la parte actora el plazo de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoyen, evacuando dicho trámite la Procuradora Doña Mónica Ana Liceras Vallina, por escrito presentado el 7 de julio de 2014, concluyéndolo con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo teniendo por formulado escrito de CONCLUSIONES en nombre en el RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO contra la Orden JET 221/2013, por la que se establecen los peajes de acceso a partir del 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas del régimen especial y en su día, previos los trámites pertinentes y previo planteamiento de la cuestión prejudicial de infracción de la Constitución Española solicitada por Otrosí Primero del escrito de demanda, dicte en su día SENTENCIA por la que, estimando el recurso interpuesto, declare la nulidad de pleno derecho de los preceptos contenidos en las disposiciones aprobadas en desarrollo del Real Decreto-Ley 2/2013, particularmente de la Orden IET 221/2013, y específicamente lo establecido en su art. art. 8.2 y anexo III, apartado 3 y declare nulos así mismo y sin efecto los actos administrativos dictados en su aplicación que afecten a las actoras del recurso o se concreten a las instalaciones de producción de energía fotovoltaica (b.i.i) de las que son titulares, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada, a tenor de lo prevenido en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional .

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Por diligencia de ordenación de 8 de julio de 2014, se otorga a la parte demandada (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) el plazo de diez días para que presenten sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 16 de julio de 2014, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formuladas conclusiones y dictar sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Dulcinea Solar 7, S.L. y Otras contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, con imposición de las costas a las recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

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Recibida la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1780-2013, se une a las actuaciones y, por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2014, se confiere a las partes el plazo común de diez días para que puedan hacer las aleaciones que estimen convenientes sobre la incidencia de dicha sentencia en el presente recurso contencioso-administrativo, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado, por escrito presentado el 27 de noviembre de 2014, en tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formuladas alegaciones y resolver de conformidad con ellas, acordando que se reanude la sustanciación del recurso interpuesto contra la Orden IET/22172013, de 14 de febrero, hasta sentencia.

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Por diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2014, se tiene por caducado y perdido el trámite a la representación procesal de la parte recurrente.

Por providencia de fecha 8 de enero de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 10 de marzo de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles Dulcinea Solar 7, S.L. y otras sociedades titulares de unidades generadoras fotovoltaicas relacionadas en el encabezamiento de esta sentencia, tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 8.2 y del Anexo III, apartado 3, de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, así como se declare la nulidad y se dejen sin efecto los actos administrativos dictados en su aplicación que afecten a las instalaciones de producción de energía fotovoltaica de las que son titulares.

La declaración de nulidad de las disposiciones citadas de la Orden IET/221/2013, se formula subordinada al previo planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medias urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero.

En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, transcribimos íntegramente el contenido de las disposiciones impugnadas y de las normas que inciden en la resolución de la controversia planteada:

El artículo 8 de la Orden IET/ 221/2013, de 14 de febrero, bajo la rúbrica «Revisión de tarifas y precios regulados», en su apartado 2, dispone:

2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 44.1 y en la disposición transitoria décima del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, se procede a la actualización anual de las tarifas y primas, para su aplicación a partir del 1 de enero de 2013, de las instalaciones de los subgrupos a.1.3 y a.1.4, del grupo a.2, de las instalaciones de la categoría b), de las instalaciones de la disposición transitoria décima y de las instalaciones de los grupos c.1, c.3 y c.4, cuya actualización se ha realizado atendiendo al incremento del Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos.

Se actualiza el valor de la tarifa, prima y límite superior e inferior de referencia para la determinación de los valores a aplicar a las instalaciones de tecnología solar termoeléctricas adjudicatarias del régimen previsto en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

En los apartados 1 a 5 el anexo III de esta orden figuran las tarifas y primas, y en su caso, límites superior e inferior, que se fijan para las citadas instalaciones .

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El Anexo III de la Orden IET/ 221/2013, de 14 de febrero, que lleva como título «Actualizaciones anuales de las tarifas, primas y, en su caso, límites superior e inferior del régimen especial para su aplicación a partir del 1 de enero de 2013», en su apartado 3, que regula las tarifas, primas y límites, para las instalaciones de la categoría b) del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , en lo que concierne al grupo b.1, subgrupo b.1.1, establece:

Grupo

Subgrupo

Potencia

Plazo

Tarifa regulada

c€/kWh Prima de

Referencia

c€/kWh

b.1

b.1.1 P ‹ 100kW

100 kW ‹ P ‹ 10 MW

10‹P‹50 MW Primeros 30 años

Primeros 30 años

Primeros 30 años 48,8606

46,3218

25,4926 0

0

0

El artículo 1 del Real Decreto-Ley 2/2013, de 2 de febrero , bajo la rúbrica «Actualizaciones de retribuciones de actividades del sistema eléctrico vinculadas al Índice de Precios de Consumo (IPC)», dice:

Con efectos desde el 1 de enero de 2013, en todas las metodologías que, estando vinculadas al Índice de Precios de Consumo, rigen la actualización de las retribuciones, tarifas y primas que perciban los sujetos del sistema eléctrico por aplicación de la normativa sectorial, se sustituirá dicho índice por el Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos .

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El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, introdujo un nuevo régimen jurídico y económico de la actividad de producción a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos con régimen económico primado, aplicable desde la entrada en vigor de la referida norma (14 de julio de 2013).

La pretensión anulatoria del artículo 8, apartado 2, y del Anexo III, apartado 3, de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, se fundamenta, en primer término, en la alegación de que la aplicación del Índice de Precios al Consumo subyacente a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos para la actualización de las tarifas y primas que sustituye al anterior parámetro de actualización de las retribuciones, vinculado a la evolución del IPC general, vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, en la medida que altera las condiciones inicialmente pactadas, y supone una reducción en casi tres puntos de la retribución de la producción eléctrica fotovoltaica.

En segundo término se aduce que la aplicación desde el 1 de enero de 2013 de las medidas desarrolladas en el artículo 8.2, párrafos primero y tercero, y en el Anexo III, apartado tercero, de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en cuanto proyecta «hacía atrás la eficacia temporal de la norma», incide en el ámbito de la retroactividad prohibida, con vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .

En tercer término, se cuestiona la constitucionalidad del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, en cuanto no concurre el presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad a que alude el artículo 86 de la Constitución , ya que se aprueba una más de las medidas dirigidas a combatir el déficit de tarifa y procurar la suficiencia financiera del sistema eléctrico sin tomar en consideración que se trata de un problema estructural que arrastra el sistema eléctrico español desde el año 2000.

La finalidad perseguida por el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, es restringir el derecho de defensa de los destinatarios de la norma con rango de Ley, al privarles de su impugnación en la jurisdicción ordinaria, en infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución .

En último término, se argumenta que el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, es inconstitucional, porque infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución , lo que determina que proceda la anulación de las disposiciones impugnadas de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero.

Se concluye la formulación del escrito de demanda con la alegación de que el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, y la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, infringen la Carta Europea de la Energía, de la que es parte España, que en su artículo 10 establece la obligación de las partes contratantes de fomentar y crear condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que las inversiones de otros países realicen inversiones en su territorio.

sobre la pretensión de anulación del artículo 8, apartado 2, y del Anexo III, apartado 3, de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, sustentada en la vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima.

La pretensión anulatoria del artículo 8, apartado 2, y del Anexo III, apartado 3, de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, sustentada en la infracción de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución , basada, sustancialmente, en el argumento de que la aplicación del nuevo Índice de Precios al Consumo subyacente, obtenido a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos, para la actualización de las tarifas y primas a partir de 1 de enero de 2013, supone una alteración de las condiciones retributivas inicialmente pactadas, que por su impredicibilidad, causa serios perjuicios económicos, incidiendo lesivamente en la viabilidad de los proyectos industriales ejecutados, pues comporta una reducción de casi tres puntos en la retribución de las instalaciones de producción de energía fotovoltaica, debe ser desestimada, pues cabe poner de relieve, atendiendo a los criterios expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013 (RCA 188/2012 y RCA 252/2012 ), que dichos principios son principios generales del Derecho, cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas en los estrictos supuestos contemplados en el texto constitucional, y porque la apelación de estos principios ha de ser tratada no desde la óptica de los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis "reducido" o fragmentario no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales "compensaciones" que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros.

Al respecto, procede significar que los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un «derecho inmodificable» a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

En la sentencia de 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010 ) reiteramos, una vez más, nuestra doctrina sobre los cambios regulatorios vistos desde la perspectiva estrictamente jurídica, que no puede confundirse con su juicio de oportunidad político o económico, o con las críticas que de ellos puedan formularse en cuanto factores más o menos desincentivadores de la inversión. Decimos en ella que "[...] Ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica".

La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, según acabamos de significar, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer.

Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada cuya actualización se cuestiona), no pueden considerarse «perpetuas» o ilimitadas en el tiempo.

Debe señalarse, asimismo, que la introducción de la tarifa regulada como mecanismo incentivador de las inversiones no es sino una más de las medidas de fomento auspiciadas por los poderes públicos en el marco de su política favorable a las instalaciones fotovoltaicas. No puede, pues, desligarse de otras de signo análogo como la prioridad en el acceso y la preferencia para participar en el mercado de la energía eléctrica, las subvenciones directas o indirectas a las instalaciones correspondientes, un eventual régimen tributario más beneficioso o las facilidades para la obtención de créditos y otras similares.

Según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de marzo 2015 (RCA 118/2013), «para el Tribunal de Justicia las exigencias inherentes al "principio de seguridad jurídica, que tiene por corolario el principio de protección de la confianza legítima", se concretan inicialmente en la claridad, precisión y suficiente publicidad de las normas de Derecho. Pero aquel principio "no exige que no se produzcan modificaciones legislativas, sino que más bien requiere que el legislador tome en consideración las situaciones especiales de los operadores económicos y prevea, en su caso, adaptaciones a la aplicación de las nuevas normas jurídicas".

En cuanto a la posibilidad de invocar el principio de protección de la confianza legítima, sigue afirmando el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de septiembre de 2009 , "[...] está abierta a todo operador económico en relación con el cual una autoridad nacional haya infundido fundadas esperanzas. No obstante, cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales".

Más en concreto aun, el Tribunal de Justicia sostiene -en relación con la confianza que un sujeto pasivo podría tener en cuanto a la aplicación de una ventaja fiscal- que "cuando una directiva en materia fiscal deja amplias facultades a los Estados miembros, una modificación legislativa adoptada con arreglo a la directiva no puede considerarse imprevisible". Y entre los criterios para juzgar si la supresión de la concreta exención fiscal controvertida en aquel litigio vulneraba, o no, el principio de confianza legítima, el Tribunal admitía como factores relevantes el hecho de que "[...] la supresión de la exención fiscal en favor de los productos mezclados [...] estuviera motivada, aunque sólo fuera en parte, lo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente, por la necesidad de poner fin a tal sobrecompensación" y que "la supresión del régimen de exención fiscal aplicable a los biocarburantes como el referido en el asunto principal se había anunciado mediante el acuerdo de coalición celebrado el 11 de noviembre de 2005 por la nueva mayoría gubernamental [...]".

[...] Un "operador económico prudente y diligente" no podía, pues, sentirse sorprendido por la adopción, en el año 2013, de una medida de este género, tanto menos cuanto que ni aquella era imprevisible, antes al contrario había sido ya sugerida por el regulador energético, ni -en palabras de la sentencia del Tribunal de Justicia antes citada- "los agentes económicos pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales". En un escenario de crisis generalizada, como era el de España a finales del año 2012 y principios del año 2013, modificaciones análogas en los índices de actualización de valores económicos fueron llevadas a cabo en éste y en otros sectores de la vida económica.

En fin, la aplicación del principio de confianza legítima queda sin duda relativizada cuando, por utilizar de nuevo los términos de la misma sentencia del Tribunal de Justicia, con las nuevas medidas -restrictivas de la situación favorable precedente- se trata de "poner fin a la sobrecompensación" que pudiera existir previamente. Pues bien, entre las consideraciones justificativas del Real Decreto-ley 2/2013, figura, a tenor de su preámbulo, el objetivo de evitar la "sobre-retribución" de determinadas instalaciones de régimen especial, pudiendo también producirse ésta si se mantuviera inalterada una determinada metodología de actualización ligada a la evolución del IPC en virtud de la cual, por ejemplo, el incremento de un tributo provoca, a su vez, incrementos en las retribuciones reguladas cuyos costes no están directamente relacionados con la imposición directa sobre el consumo.».

Por ello, no compartimos la tesis argumental que formula la defensa letrada de las sociedades recurrentes de que la minoración de las tarifas y primas derivada de la aplicación del Índice de Precios al Consumo subyacente suponga una vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, ya que no resultaba imprevisible que se modificara el régimen jurídico retributivo de las instalaciones de producción de energía fotovoltaica durante su vida útil.

Al respecto, cabe referir que la Orden impugnada no hace, en este punto, sino atenerse a lo prescrito en el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero. Mediante esta legislación excepcional, y tal como se expone en su preámbulo, el Gobierno adoptó determinadas medidas de reducción de costes "que eviten la asunción de un nuevo esfuerzo por parte de los consumidores, contribuyendo a que éstos, mediante el consumo y la inversión, puedan colaborar también a la recuperación económica".

La justificación de la medida adoptada por el Gobierno, en su posición institucional del legislador de urgencia, mediante la aplicación del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, responde a la situación especial de transición que caracteriza al sistema eléctrico en nuestro país, en un contexto de crisis económica y restricciones presupuestarias, que no se revela irrazonable, a tenor de las razones que se ofrecen en el Preámbulo de la mencionada norma:

[...] la evolución expansiva de las partidas de costes del sistema eléctrico ha venido provocando la aparición de desajustes entre dichos costes y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados. Con objeto de corregir los desajustes, durante el año 2012 se adoptaron una serie de medidas de carácter urgente que afectaban a ambas partidas.

Entre las medidas adoptadas, la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y determina que los costes del sistema serán financiados tanto con los ingresos que proceden de los peajes de acceso y demás precios regulados, como de las correspondientes partidas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado.

Los datos comunicados por la Comisión Nacional de Energía en su informe 35/2012, de 20 de diciembre, sobre la propuesta de orden por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, ha puesto de manifiesto la aparición de nuevas desviaciones en las estimaciones de costes e ingresos motivadas por distintos factores, tanto para el cierre de 2012 como para 2013 que, en el contexto económico actual, harían casi inviable la cobertura de los mismos con cargo a los peajes eléctricos y a las partidas previstas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado.

Estas desviaciones se deben en gran medida a un mayor crecimiento del coste del régimen especial por un incremento en las horas de funcionamiento superior a las previstas y por un incremento de los valores retributivos por su indexación a la cotización del Brent, y a una minoración de los ingresos por peajes por una caída de la demanda muy acusada que se consolida para este ejercicio.

La alternativa que se plantea sería un nuevo incremento de los peajes de acceso que pagan los consumidores eléctricos. Esta medida afectaría de manera directa a las economías domésticas y a la competitividad de las empresas, ambas en una delicada situación dada la actual coyuntura económica.

Ante este escenario, el Gobierno ha considerado para paliar este problema la adopción de determinadas medidas urgentes de reducción de costes que eviten la asunción de un nuevo esfuerzo por parte de los consumidores, contribuyendo a que éstos, mediante el consumo y la inversión, puedan colaborar también a la recuperación económica.

En la normativa de este sector, determinadas metodologías de actualización de la retribución de las diferentes actividades del sector eléctrico están ligadas a la evolución del Índice de Precios de Consumo (IPC), en el cual podrían influir las variaciones impositivas, especialmente relevantes en el pasado año. No resulta adecuado que el incremento de un tributo provoque a su vez incrementos en las retribuciones reguladas del sector eléctrico, cuyos costes no están directamente relacionados con la imposición directa sobre el consumo.

Por consiguiente, a fin de utilizar un índice más estable que no sea vea afectado por la volatilidad de los precios de alimentos no elaborados ni de los combustibles de uso doméstico, se establece que todas aquellas metodologías de actualización de retribuciones que se encuentren vinculadas al IPC, sustituyan éste por el Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos.

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En coherencia con esta voluntad legislativa, el artículo primero del Real Decreto-ley 2/2013 incluyó, como uno más de los "ajustes en determinados costes del sector eléctrico", el que ahora es objeto de recurso. Dicho artículo dispuso que "con efectos desde el 1 de enero de 2013, en todas las metodologías que, estando vinculadas al Índice de Precios de Consumo, rigen la actualización de las retribuciones, tarifas y primas que perciban los sujetos del sistema eléctrico por aplicación de la normativa sectorial, se sustituirá dicho índice por el Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos".

En último término, cabe observar, que según dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, «entendida la seguridad jurídica como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación del Derecho, el contenido del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 sobre el que gira este litigio no puede generar confusión o dudas en sus destinatarios y no introduce incertidumbres en su aplicación. Por lo demás, en algún reciente auto (número 84/2013) de inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional ha recordado que "tampoco garantiza el principio de seguridad jurídica que en todo caso las modificaciones legislativas que se efectúen deban realizarse de modo que sean previsibles para sus destinatarios".Y en lo que concierne más específicamente al principio de protección de la confianza legítima, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, de todo lo cual se deduce que no ha lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sugerida por la recurrente».

Sobre la pretensión de anulación del artículo 8, apartado 2, y del Anexo III, apartado 3, de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, basada en la vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales.

La pretensión anulatoria del artículo 8, apartado 2, y del Anexo III, apartado 3, de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones en régimen especial, basada en la vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, no puede ser acogida, conforme a los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 (RCA 118/2013), en la que sostuvimos que «conforme a su Disposición final cuarta , el Real Decreto-ley 2/2013 entró en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial de Estado (2 de febrero de 2013) pero sus efectos, en lo relativo a la actualización de las "retribuciones de actividades del sistema eléctrico vinculadas al Índice de Precios de Consumo (IPC)", se anticiparon al 1 de enero del mismo año. La actualización de las retribuciones, tarifas y primas se hizo, en consecuencia, aplicando el nuevo Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos desde el primer día del año 2013. Existe, pues, en este caso una disociación entre el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia, ampliado este último con efectos "hacia atrás" en el tiempo.

El artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 tuvo, sin duda, efecto retroactivo en cuanto ordenó aplicar la revalorización de las retribuciones conforme al nuevo índice desde una fecha anterior a la de su aprobación y publicación oficial. Se trata, en definitiva, de una de las "leyes" a las que alude el artículo 2.3 del Código Civil cuando dispone que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario". El hecho de que esta eficacia retroactiva haya sido muy limitada en el tiempo (algo más de treinta días) no puede obviar su existencia.

El presente recurso se aparta en su planteamiento de las imputaciones de retroactividad prohibida que se han dirigido contra otras normas del sector eléctrico aplicables al régimen especial, de las que esta Sala ha tenido que ocuparse en numerosas ocasiones (véanse las sentencias citadas en otros fundamentos jurídicos de ésta, a partir de la de 12 de abril de 2012 ). Con buen criterio la defensa de la sociedad recurrente admite que es válida, en cuanto que no tiene eficacia retroactiva ni vulnera el principio de protección de la confianza legítima, una normativa que "se aplique a los efectos futuros de situaciones nacidas al amparo de la normativa anterior". Es decir, no cuestiona que la revalorización conforme al nuevo índice, a partir de la fecha de publicación del Real Decreto-ley 2/2013, carecería de eficacia retroactiva por el hecho de que se aplicase a las retribuciones de instalaciones que anteriormente disfrutaban del régimen de actualización establecido en el Real Decreto 661/2007. Su censura se refiere tan sólo al limitado período anterior (de uno de enero a dos de febrero de 2013) a la publicación y entrada en vigor de aquel Real Decreto-ley.

A partir de esta premisa, el debate se traslada a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 , cuya declaración en este sentido requeriría necesariamente el pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Por las razones que a continuación expondremos, referidas en síntesis a la doctrina de aquel Tribunal sobre el alcance del inciso del artículo 9.3 de la Constitución que menciona la "irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales", la Sala considera que no ha lugar a plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Aquella doctrina puede entenderse sintetizada en los términos que el propio Tribunal lo ha hecho mediante la sentencia constitucional número 100/2012 (refrendada por la más reciente sentencia de 5 de marzo de 2015 , asimismo del Pleno) en los siguientes términos:

"[...] Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las Leyes consagrado en el art. 9.3 de la Constitución concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, F. 10 ; 6/1983, de 4 de febrero, F. 2 ; 150/1990, de 4 de octubre, F. 8 ; 173/1996, de 31 de octubre, F. 3 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4), a saber, que la «restricción de derechos individuales» ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerarlo referido a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona ( SSTC 42/1986, de 10 de abril F. 3 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4). Y es también doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de seguridad jurídica no puede entenderse como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal ( SSTC 126/1987, de 16 de julio, F. 11 ; y 116/2009, de 18 de mayo , F. 3), aun cuando, eso sí, protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, F. 8 ; 182/1997, de 28 de octubre, F. 11 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4)."

[...] Aunque la noción de "derechos individuales" a la que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución (cuya categoría no es equiparable a los "derechos adquiridos" como límite frente al legislador según la sentencia constitucional 27/1981 y sucesivas) tenga algunos contornos imprecisos, es unánime el rechazo a parificar aquéllos con las meras expectativas de situaciones en curso de consolidación.

Admitiendo en hipótesis -y a los meros efectos de la presente controversia- que los titulares de instalaciones de producción de energía renovable tuvieran un "derecho individual", en los términos del referido artículo 9.3 de la Constitución , a percibir la retribución regulada, la cuantificación precisa de ésta no se produce, para cada período (que puede ser trimestral, semestral o anual), sino cuando el titular de la potestad reglamentaria aprueba la Orden correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto 661/2007 . Hasta ese momento gozan de la expectativa de que su retribución se vea actualizada conforme a un determinado índice de revalorización (que puede ser el IPC o el IPC subyacente), pero no han incorporado aún el "derecho" a la cantidad actualizada.

En el caso de autos es claro que, para el año 2013, antes del Real Decreto-ley 2/2013 ninguna Orden Ministerial había establecido aún el importe de la retribución actualizada, lo que precisamente llevará a cabo la Orden IET/221/2013 a partir de 1 de enero de 2013. Hasta entonces lo que podría subsistir como "derecho" incorporado al patrimonio de sus destinatarios era tan sólo el correspondiente a las concretas tarifas y primas del año 2012, que habían agotado su eficacia a 31 de diciembre de 2012. No existía, en suma, una situación "agotada", "consolidada", "perfeccionada" o "patrimonializada" -por emplear los adjetivos usualmente utilizados a estos efectos en la jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo.

Los titulares de las instalaciones de generación de energía eléctrica en régimen especial tenían, repetimos, la expectativa - conforme al artículo 44 del Real Decreto 661/2007 - de que en el año 2013 se produciría una revalorización de aquellas tarifas y primas, pero no aún el derecho a percibir la actualización en un determinado porcentaje, derecho que sólo se concreta a partir de la aprobación de la Orden (trimestral, semestral o anual) de peajes y tarifas para cada uno de los sucesivos períodos del año, en este caso del 2013.

El retraso -de pocos días- en la aprobación y publicación de la Orden de peajes y tarifas respecto a la fecha a la que se retrotraen sus efectos no es, obviamente, deseable pero tampoco era desconocido en el sector. Por no citar sino un ejemplo cercano, la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecieron los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 26 de abril de dicho año, surtiendo efectos desde el primer día de ese mismo mes.

Precisamente en relación con la Orden IET/843/2012 y con el Real Decreto-ley 13/2012 que aquélla desarrollaba, en nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2012 (recurso 416/2012 ) excluimos que se hubiera producido un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida. El reproche de la asociación de empresas eléctricas entonces demandante era que los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 aplicaban de modo retroactivo una merma a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor", lo que justificaría, siempre en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Rechazamos el planteamiento de la cuestión tras afirmar que "[...] se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente [...]".

Este planteamiento es igualmente aplicable al presente supuesto. Aun cuando fuesen dejados sin efecto por normas posteriores, el Real Decreto-ley 2/2013 y el artículo 8 de la Orden IET/221/2013 lo que hicieron fue fijar el nuevo coeficiente de actualización en principio para toda la anualidad de 2013, a partir del 1 de enero de este año, de modo que con arreglo a él se calculasen las liquidaciones sucesivas -obviamente, aun no giradas, tampoco las de enero- de las retribuciones correspondientes a ese año. No hay en las normas objeto de litigio ninguna medida de reintegro de retribuciones ya percibidas, sino mero ajuste de las que ni aún se habían concretado ni podían haberlo sido pues, como ya hemos afirmado, no fue hasta la publicación de la Orden IET/221/2013 cuando se precisó el importe actualizado de los peajes, tarifas y primas que regirían para el año 2013.

La jurisprudencia constitucional sobre la interpretación del artículo 9.3 de la Constitución que podríamos considerar más próxima a la cuestión objeto del presente litigio es la dictada sobre leyes de contenido tributario en las que concurría igualmente la disociación entre el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia. De dicha jurisprudencia destacaremos dos sentencias que podrán servir de pauta para este litigio, sobre la base de que más que juicios a priori sobre el binomio eficacia retroactiva de la norma/automatismo de su inconstitucionalidad, se deben apreciar las circunstancias singulares de cada caso para obtener las consecuencias a que haya lugar.

1. En la sentencia constitucional número 126/1987, cuyos fundamentos jurídicos 9 a 13 exponen las razones para llegar a esta conclusión, el Tribunal Constitucional, pese a considerar que tenía eficacia retroactiva el gravamen complementario de la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, implantado por la Disposición adicional sexta , 3, de la Ley 5/1983, de 29 de junio, de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria , Financiera y Tributaria (en la medida en que los elementos constitutivos del hecho imponible -incluida su dimensión temporal- comenzaron a producirse antes de la entrada en vigor de la aquella Ley), confirmó la constitucionalidad del precepto legal cuestionado.

   Lo hizo afirmando, por un lado, que "el hecho imponible no se había realizado íntegramente en ese momento y los efectos jurídicos no se habían agotado [por lo que] nos encontramos ante un supuesto de retroactividad de grado medio"; y, por otro lado, a la vista de "las circunstancias específicas que concurren en el presente caso", de las que el propio tribunal destacaba, entre otras, que la Disposición adicional sexta "se limita [...] al período impositivo en que la ley se aprueba, y [...] responde al intento de adecuar la presión tributaria del sector en cuestión al resto de las modalidades de juego, a fin de lograr una mayor justicia tributaria y aminorar las distorsiones que venían produciéndose entre ellas".

2. En la sentencia constitucional 182/1997, de 28 de octubre, se abordó la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 28/1992, de 24 de noviembre de Medidas Presupuestarias Urgentes , por la que se modificaron las escalas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para 1992. El Tribunal Constitucional, enfrentado con una "elevación de las tarifas para el ejercicio 1992" que se había producido por la Ley 28/1992 en noviembre de dicho año, esto es, "casi vencido el período impositivo", consideró que, dado el "grado de retroactividad de la norma impugnada, la finalidad de la medida que aprobaba, las circunstancias excepcionales y urgentes que justificaban su adopción y lo limitado de su alcance", no se producía una vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .

   Atendió para pronunciarse en este sentido (fundamento jurídico 13 de la sentencia) a los siguientes factores: a) "la previsibilidad de la medida adoptada retroactivamente por la Ley 28/1992", antes de cuya aprobación los ciudadanos pudieron "tomar conciencia de la situación crítica de las finanzas del Estado (a saber, el crecimiento espectacular del déficit público durante el primer semestre del año) y de las medidas que se proponían para afrontarla con urgencia y rigor, así como de la posibilidad de que se efectuasen cambios en la legislación"; b) las "exigencias de interés público que fundamentan la medida adoptada por la Ley 28/1992, aunque ésta tenga incidencia negativa sobre la seguridad jurídica de los ciudadanos"; y c) el "alcance limitado de la medida adoptada. En efecto, la subida de los tipos de las escalas del IRPF establecida por el art. 2 de la Ley 28/1992 , no alcanza, desde la perspectiva que ahora importa del efecto retroactivo y la seguridad jurídica, la "notable importancia" de las que se han producido en otras ocasiones".

   Aplicando esta misma doctrina al presente supuesto de autos, y sobre la base de las fundamentos jurídicos anteriormente expuestos, no encontramos motivos suficientes para plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 por vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .

   Admitido el carácter retroactivo de aquel precepto, por anticipar su eficacia treinta y dos días antes de su publicación, la revalorización de las tarifas y primas conforme al nuevo índice de actualización ("IPC subyacente"): a) era un medida previsible, vistas las circunstancias del sector, el juicio del organismo regulador emitido en 2012 y la extrema urgencia en adoptar las soluciones que con ella se trataba de conseguir; b) tenía un alcance limitado, pues las diferencias entre los dos IPC -aun contribuyendo, obviamente, a la superación del déficit tarifario- no eran especialmente significativas; c) intentaba, al menos en parte, mitigar una cierta sobre-retribución del régimen especial que pudiera resultar de la aplicación del anterior IPC, en la medida en que incorporaba costes ajenos al propio sector; d) no incidía sobre derechos ya consolidados sino sobre las expectativas de actualización conforme a un determinado IPC; en fin, fue adoptada a la vista de la concurrencia de exigencias cualificadas de interés común, a las que se refiere la sentencia constitucional número 183/2014, de 6 de noviembre, que analizó el presupuesto habilitante del Real Decreto-ley 2/2013.».

Sobre la pretensión de anulación del artículo 8, apartado 2, y del Anexo III, apartado 3, de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, fundamentada en la vulneración del principio de irretroactividad de los poderes públicos.

La pretensión de que se declare la nulidad de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, fundamentada en la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución , no puede ser acogido, en cuanto que constatamos que en el desarrollo argumental de este motivo de impugnación la defensa letrada de las sociedades recurrentes se limita a cuestionar la constitucionalidad del Real Decreto-ley 2/2013, por su carácter imprevisible y por aplicarse con carácter retroactivo, lo que hemos rechazado.

Asimismo, descartamos que la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero impugnada, vulnere el artículo 10 de la Carta Europea de la Energía, en la medida en que no apreciamos que la introducción del nuevo Índice de Precios al Consumo subyacente aplicable para la actualización de las tarifas y las primas, tenga un efecto sustancialmente perjudicial que contravenga a la directriz de protección de las inversiones en energías renovables.

Aunque admitiéramos a efectos meramente dialécticos que -como interesan los recurrentes- el Tratado fuese aplicable a los inversores españoles respecto de las decisiones adoptadas por el Gobierno español, lo que no se aviene con las disposiciones de aquél, lo cierto es que la protección de las inversiones extranjeras a la que se refiere su artículo 10 lo es contra "medidas exorbitantes o discriminatorias", calificativos que no consideramos adecuados a la mera modificación del índice de actualización de las tarifas y primas aplicable con carácter temporal, en las condiciones y por los motivos ya expuestos, teniendo en cuenta que la medida se aplica por igual a todos los productores fotovoltaicos afectados.

Sobre la pretensión de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por infringir el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, los artículos 9.3 y 86 de la Constitución .

La pretensión de que se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, por vulnerar el artículo 86 de la Constitución , no puede ser acogida, en cuanto constatamos que el Tribunal Constitucional en la sentencia 183/2014, de 6 de noviembre, resolviendo el recurso de inconstitucionalidad 1780/2013 , ha rechazado expresamente que el Gobierno se haya extralimitado al regular el índice aplicable a las actualizaciones de retribución de actividades del sistema eléctrico, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] El art. 1 modifica el índice aplicable a las actualizaciones de retribuciones de actividades del sistema eléctrico vinculadas al IPC, sustituyéndolo por el IPC a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos. Los arts. 2, 3 y disposición adicional única modifican determinados aspectos del modelo retributivo de las energías renovables.

La Letrada de la Junta de Andalucía considera cuestionable que la norma se haya dictado en un contexto de urgencia y necesidad extraordinaria, negando que la crisis económica permita utilizar los decretos-leyes sin una justificación adicional que contextualice la necesidad de las nuevas medidas. En cuanto a los concretos preceptos impugnados argumenta que «es lo cierto que el déficit de tarifa existe desde hace muchos años, y se ha abordado de muy diferentes formas, titulizándolo, limitándolo, repartiendo su carga entre los distribuidores, etc. No es algo nuevo, no es nada sobrevenido. No lo es en su nacimiento, ni tampoco en su cuantía. Por tanto, el déficit de tarifa no debe aceptarse a la hora de justificar circunstancias excepcionales y urgentes, cuando precisamente es una situación prolongada en el tiempo». La Abogada del Estado ha alegado que la imprevisibilidad de la situación no es una circunstancia exigida por la doctrina constitucional, señalando que, en todo caso, la magnitud de la crisis económica desencadenada en 2008 era difícilmente previsible, lo que también ocurre respecto al déficit tarifario. En todo caso indica que concurría el presupuesto de la urgencia ya que la situación era insostenible sin medidas con un efecto inmediato, pues, de lo contrario, la deuda con el sector terminaría repercutiendo en el consumidor, directamente, como incremento del precio, o indirectamente como socialización de la deuda en forma de un mayor déficit público.

El examen de la concurrencia del presupuesto habilitante exigido por el art. 86.1 CE no puede realizarse sin antes advertir que, dado que la argumentación que se ha proporcionado a este Tribunal para defender la inconstitucionalidad por este motivo ha sido genérica, tampoco nuestra respuesta ha de ser exhaustiva.

Debemos, pues referirnos a la exposición de motivos del Real Decreto-ley 2/2013, la cual, tras destacar que «la evolución expansiva de las partidas de costes del sistema eléctrico ha venido provocando la aparición de desajustes entre dichos costes y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados», define el problema al que la norma pretende hacer frente a partir de los datos comunicados por la Comisión Nacional de Energía en los que se pone de manifiesto «la aparición de nuevas desviaciones en las estimaciones de costes e ingresos motivadas por distintos factores, tanto para el cierre de 2012 como para 2013 que, en el contexto económico actual, harían casi inviable la cobertura de los mismos con cargo a los peajes eléctricos y a las partidas previstas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado». Estas desviaciones se deben, según la exposición de motivos, «a un mayor crecimiento del coste del régimen especial por un incremento en las horas de funcionamiento superior a las previstas y por un incremento de los valores retributivos por su indexación a la cotización del Brent, y a una minoración de los ingresos por peajes por una caída de la demanda muy acusada que se consolida para este ejercicio». Descartado un nuevo incremento de los peajes de acceso que pagan los consumidores, por su afectación a las economías domésticas y a la competitividad de las empresas, «el Gobierno ha considerado para paliar este problema la adopción de determinadas medidas urgentes de reducción de costes que eviten la asunción de un nuevo esfuerzo por parte de los consumidores, contribuyendo a que éstos, mediante el consumo y la inversión, puedan colaborar también a la recuperación económica». Las concretas medidas adoptadas se justifican en la exposición de motivos en los términos siguientes:

En la normativa de este sector, determinadas metodologías de actualización de la retribución de las diferentes actividades del sector eléctrico están ligadas a la evolución del Índice de Precios de Consumo (IPC), en el cual podrían influir las variaciones impositivas, especialmente relevantes en el pasado año. No resulta adecuado que el incremento de un tributo provoque a su vez incrementos en las retribuciones reguladas del sector eléctrico, cuyos costes no están directamente relacionados con la imposición directa sobre el consumo.

Por consiguiente, a fin de utilizar un índice más estable que no sea vea afectado por la volatilidad de los precios de alimentos no elaborados ni de los combustibles de uso doméstico, se establece que todas aquellas metodologías de actualización de retribuciones que se encuentren vinculadas al IPC, sustituyan éste por el Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos.

Por otro lado, teniendo en cuenta la volatilidad del precio del mercado de producción, la opción de retribución de la energía generada en régimen especial de prima que complemente dicho precio, hace difícil cumplir el doble objetivo de garantizar una rentabilidad razonable para estas instalaciones, y evitar al mismo tiempo una sobre retribución de las mismas, que recaería sobre los demás sujetos eléctricos. Por ello, es necesario que el régimen económico primado se sustente únicamente en la opción de tarifa regulada, sin perjuicio de que los titulares de las instalaciones puedan vender su energía libremente en el mercado de producción sin percibir prima.

Por su parte, respecto a la urgencia se afirma que «Teniendo en cuenta que tanto la modificación que afecta a las metodologías de retribución de actividades vinculadas al IPC, como la relativa a las instalaciones del régimen especial tiene un impacto económico en los costes que deben ser financiados con los ingresos del sistema eléctrico, es necesario que estas medidas se adopten con carácter de urgencia por cuanto resulta imprescindible para la elaboración del escenario presupuestario anual que incluirá la orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo por la que se aprueban los peajes de acceso a las redes que debe aprobarse de manera inmediata para este ejercicio.

Asimismo, dichas medidas deben adoptarse a la mayor brevedad al objeto de evitar que a lo largo del año 2013 se produzcan modificaciones en los escenarios de costes previstos, que producirían distorsiones sobre las hipótesis tenidas en cuenta en la referida orden».

En el debate de convalidación («Diario de Sesiones de las Cortes Generales» de 14 de febrero de 2013), el Sr. Ministro de Industria, Energía y Turismo abundó en dichas razones, aludiendo al aumento de los costes del sistema eléctrico, añadiendo, a los ya mencionados en la exposición de motivos, el motivo relacionado con la contención del déficit público que impidió consignar en el presupuesto del año 2012, los costes de los sistemas extrapeninsulares. Todo ello ha hecho aumentar el déficit anual del sistema que, a finales del año 2012 se encontraba en una cifra estimada de 3.500 millones de euros adicionales a los 1.500 que se habían previsto inicialmente para ese ejercicio presupuestario. Indica el Ministro que, de no adoptarse medidas, iban a surgir desajustes adicionales, por lo que, excluida la subida del precio de la electricidad que pagan los consumidores, resulta necesario adoptar medidas para evitarlos. A tales medidas, el cambio del IPC aplicable y las modificaciones en el régimen de retribución, se refiere el Ministro en el debate en los términos siguientes: «Este real decreto trae dos medidas. La primera hace referencia al sistema de actualización del nivel de primas cada año. El sistema de actualización hoy vigente consiste en que el nivel de primas va a aumentando cada año de acuerdo con el índice de precios al consumo. Lo que hace el Gobierno es cambiar este sistema y que en vez de ser índice de precios al consumo sea inflación subyacente, por tanto descontando de ese IPC los alimentos elaborados y los productos energéticos y además hacerlo a impuestos constantes, es decir retirar del impacto de la subida el efecto de la subida de los impuestos».

La segunda medida consiste en introducir una modificación en el sistema de retribución de las energías del régimen especial que se incluye en el Decreto 661/2007.

Hasta ahora cualquier productor de energía de un régimen especial -sea con viento, fotovoltaico, termosolar o cogeneración- podía elegir entre dos tipos de tarifa, según le conviniera. Podía elegir bien tarifa regulada, que ya incorpora una prima, bien, si le convenía otra tarifa, el precio del mercado más otra prima. ¿Qué ocurría hasta ahora? Que si el precio de mercado estaba muy elevado se dejaba la tarifa regulada y se acudía al mercado, porque conviene más vender a mercado, que está más alto, más una prima. Ahora bien, cada vez que leía eso pagábamos más los consumidores. Ahora la opción que se le va a dar es: usted va a elegir entre tarifa regulada y mercado -sin prima, porque la tarifa regulada ya tiene una prima-, pero además otra cuestión: elija entre tarifa regulada o mercado, pero una vez que elija usted no puede cambiar. Una vez que usted elija para un año vender a mercado, si baja el precio del mercado, ese es su riesgo, no es del consumidor, porque hasta ahora, insisto, cuando bajaba el precio del mercado se iban a tarifa regulada y el consumidor era quien asumía la diferencia; y cuando subía el precio del mercado, se iban al mercado y el consumidor también la asumía. Esto supone una forma de combatir el déficit de tarifa de una manera más equitativa y el Gobierno piensa que más justa. Por tanto, a partir de esa consideración el real decreto-ley lo que introduce, en línea con lo que el Gobierno ha planteado desde el principio con relación a las medidas energéticas, es que el coste total de las medidas de reducción de costes y de aumento de ingresos tiene que distribuirse de la manera más proporcional posible entre los tres agentes que influyen en el sistema, que son los consumidores, que consumimos y pagamos, las empresas, que son las que producen, y la Administración del Estado.

En suma, de lo expuesto puede colegirse que la situación a la que debían hacer frente las medidas aquí impugnadas era la desviación de los costes del sistema eléctrico provocado por diversos factores (sobrecoste de las primas del régimen especial, consignación de costes de los sistemas eléctricos extrapeninsulares e incremento del déficit por el descenso en la demanda de electricidad) que aparecen explicitados en la exposición de motivos o en el debate parlamentario de convalidación. Factores cuya conjunción había llevado a incurrir en un déficit mayor al previsto inicialmente por el Gobierno. Así, podemos considerar que, sin entrar en el juicio político que este Tribunal tiene vedado, se ha cumplido por el Gobierno la exigencia de explicitar y razonar la existencia de una «situación de extraordinaria y urgente necesidad», sin que pueda admitirse la genérica alegación de la Letrada de la Junta de Andalucía respecto a que la existencia del déficit tarifario del sector eléctrico no podía, al no ser un hecho nuevo, fundamentar el dictado de los preceptos cuestionados del Real Decreto-ley 2/2013.

Por un lado, como señala el ATC 179/2011, de 13 de diciembre , FJ 6, «[y] por lo que se refiere a las dudas del órgano judicial relativas al pretendido carácter no imprevisible o sobrevenido de la situación económica a la que el Real Decreto-ley 8/2010 trata de dar respuesta, baste señalar que, al margen de que nada impide, claro está, que una determinada situación extraordinaria que se hubiera producido en el pasado pueda volver a presentarse, demandando de nuevo -incluso con mayor motivo- una respuesta urgente mediante las medidas que se aprecien como necesarias, como ha señalado este Tribunal en diversas ocasiones la valoración de la extraordinaria y urgente necesidad de una medida puede ser independiente de su imprevisibilidad e, incluso, de que tenga su origen en la previa inactividad del propio Gobierno siempre que concurra efectivamente la excepcionalidad de la situación, pues «lo que aquí debe importar no es tanto la causa de las circunstancias que justifican la legislación de urgencia cuanto el hecho de que tales circunstancias efectivamente concurran» ( SSTC 11/2002, de 17 de enero, FJ 6 , y 68/2007, de 28 de marzo , FJ 8, por todas), que es justamente lo que resulta acreditado en el presente caso».

Por otro, lo que la norma pretende combatir no es, estrictamente hablando, la situación de déficit estructural del sector eléctrico, al que alude la Letrada de la Junta de Andalucía, sino las desviaciones al alza del mismo derivadas de las circunstancias anteriormente mencionadas, lo que, en este caso, constituye, como ya hemos apreciado, una situación susceptible de ser abordada mediante la legislación de urgencia.

Por lo demás, pese a que nada dice al respecto la demanda, es evidente que las medidas propuestas, en cuanto persiguen un ajuste de los costes en el sector eléctrico, guardan la necesaria conexión entre la situación de extraordinaria y urgente necesidad y las medidas adoptadas para hacerle frente .».

A juicio de esta Sala, según sostuvimos en la sentencia de 16 de marzo de 2015 (RCA 118/2013), «la sustitución de un índice "tradicional" (el IPC) por otro de nuevo cuño, tal como se lleva a cabo por virtud del Real Decreto-ley 2/2013, no presenta objeciones de inconstitucionalidad, por razones de fondo, que requieran el planteamiento de la cuestión. Dentro de su amplia capacidad de configuración normativa, y en una materia íntimamente ligada a la evolución de los datos macroeconómicos y a la propia política económica, el legislador -por lo que aquí respecta, el legislador de urgencia- puede considerar conveniente que la actualización periódica (anual) de las retribuciones de una actividad cuyos parámetros son dependientes de la propia regulación estatal se haga mediante un índice que no esté acoplado a la inflación en general sino a otro vinculado a la evolución de algunos de sus componentes.

Siendo cierto, como lo es, que la regulación de los sectores energéticos suele incorporar índices de precios para actualizar periódicamente tanto la retribución reconocida a las actividades reguladas como los valores unitarios de inversión y operación y mantenimiento, ni aquellos índices tienen por qué ser los mismos para las diferentes actividades ni tienen por qué permanecer inalterables en el tiempo. De hecho, según reconocía la Comisión Nacional de Energía en el informe de 7 de marzo de 2012 al que ulteriormente aludiremos, incluso la propia regulación del sector eléctrico español "[...] emplea distintos índices de precios para actualizar los costes de inversión y de operación y mantenimiento en transporte, los costes reconocidos de distribución, los costes de generación en territorios extrapeninsulares, y los incentivos económicos al régimen especial. En particular, los principales índices de precios empleados son el índice de precios de consumo (IPC) para actualizar principalmente los costes de operación y mantenimiento, y el índice de precios industriales de bienes de equipo (IPRIBE) para actualizar los costes de inversión."

La modificación de unos índices por otros, mediante normas con el adecuado rango legal, se ha venido produciendo en los últimos años en sectores variados del ordenamiento jurídico, no sólo en el energético. Por no citar sino dos ejemplos próximos al Real Decreto-ley 2/2013, la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del Factor de Sostenibilidad y del Índice de Revalorización del Sistema de Pensiones de la Seguridad Social, modificó el artículo 48 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, para introducir una nueva fórmula matemática de actualización anual (revalorización) de las pensiones; y la Disposición octogésima octava de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, estableció que el régimen de revisión de los contratos del sector público "[...] no podrá referenciarse, en lo atinente a precios o cualquier otro valor monetario susceptible de revisión, a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga y, en caso de que proceda dicha revisión, deberá reflejar la evolución de los costes". La última muestra de esta tendencia se ha plasmado en el proyecto de ley sobre "desindexación de la economía española" ya aprobado por el Congreso y en estos momentos remitido al Senado.».

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse todos los motivos de impugnación articulados, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles DULCINEA SOLAR 7, S.L., y otras sociedades titulares de unidades generadoras fotovoltaicas relacionadas en el encabezamiento de esta sentencia, contra el artículo 8, apartado 2, y el Anexo III, apartado 3, de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, debido a la naturaleza de la controversia jurídica planteada que suscitaba serias dudas de Derecho.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las por la representación procesal de las entidades mercantiles Dulcinea Solar 7, S.L. y otras sociedades titulares de unidades generadoras fotovoltaicas relacionadas en el encabezamiento de esta sentencia, contra el artículo 8, apartado 2, y el Anexo III, apartado 3, de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados.