SAN, 24 de Marzo de 2015
| Ponente | JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2015:877 |
| Número de Recurso | 338/2011 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso:
Tipo de Recurso:
Núm. Registro General:
Demandante:
Procurador:
Demandado:
Codemandado:
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:
0000338/2011
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
03390/2011
E.ON ESPAÑA S.L.
Dª. MARÍA JESÚS GUTIÉRREZ ACEVES
COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA
ENDESA S.A, ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGIA S.L.U, HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO Y ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORAS INDEPENDIENTES DE ENERGÍA
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido E.ON ESPAÑA S.L . , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, y asistida por el letrado Sr. Rafael Murillo Tapia y Álvaro Iza Moreno, frente a la Comisión Nacional de la Competencia, hoy Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 13 de mayo de 2011 , relativa a sanción, siendo también partes ENDESA S.A, representada por el Procurador Sr. José Guerrero Tramoyeres, ENERGYA VM GESTIÓN DE ENERGIA S.L.U, representada por el Procurador Sr. Pablo Domínguez Maestro, HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, representada por el Procurador Sr. Carlos Mairata Laviña, y ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORAS INDEPENDIENTES DE ENERGÍA, representada por el Procurador Sr. Pablo Domínguez Maestro, y la cuantía del presente recurso 1.426.000 euros.
PRIMERO : Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por E.ON ESPAÑA S.L. , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 13 de mayo de 2.011.
SEGUNDO : Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando en el escrito de demanda que se declare anulación de la resolución impugnada, o subsidiriamente la reducción de la sanción impuesta.
Dentro de plazo legal la Administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.
TERCERO : Habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba por auto de fecha 17 de diciembre de 2.012, y evacuado el trámite de conclusiones por las partes por su escrito y conclusiones sobre pretensiones y fundamentos de demanda y contestación, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar para votación y fallo para el día 4 de junio de 2.013.
Dicho señalamiento quedó sin efecto al objeto de oír a las partes sobre la aplicación de lo dispuesto en el art.63.1 de la Ley 15/2007 por providencia de 9 de mayo de 2.013.
CUARTO : Practicado dicho trámite tuvo lugar nuevo señalamiento para el día 12 de noviembre de 2.013, el cual quedó sin efecto al objeto de señalar conjuntamente todos los recursos afectados por la mencionada resolución impugnada. Por providencia de 11 de diciembre de 2.013 se acordó dejar sin efecto el mismo para oir a las partes sobre la sentencia dictada en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2.010, dictada en el recurso 228/2009 que confirmaba la resolución impugnada de la CNC de 2 de abril de 2.009.
QUINTO : En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
PRIMERO .- Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 13 de mayo de 2.011, por la que se impone a la recurrente la sanción de multa de 1.426.000 euros por infracción del Art. 1.1 de la Ley 15 /2007 de 17 de julio de Defensa de la Competencia consistente en una conducta colusoria de obstaculización del cambio de suministrador en el mercado de energía eléctrica a pequeños clientes desarrollada entre mayo de 2.007 y junio de 2.009, así como una segunda infracción la de fijar precios y otras condiciones comerciales en dicho mercado entre 2.006 y 2.008.
SEGUNDO.- Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo o son reconocidos por las partes los que se deducen de la resolución impugnada, y en concreto los siguientes:
1. Con fecha 17 de junio de 2009, la Dirección de Investigación (en adelante, DI) tuvo conocimiento, a través de la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE), de determinadas comunicaciones llevadas a cabo por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. y Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. relativas a la suspensión por parte de las mismas, de la gestión telemática de solicitudes de baja tensión y el corte de operaciones.
2. A la vista de dicha información la DI de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) inició, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio (B.O.E. del 7), de Defensa de la Competencia (LDC) una información reservada (número de referencia DP 23/09) tendente a determinar con carácter preliminar la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de expediente sancionador.
3. En el marco de dicha información reservada, la DI tuvo conocimiento de que comunicaciones similares a las de Iberdrola y Endesa, se realizaron también por Hidrocantábrico Distribución S.A.U., Unión Fenosa Distribución S.A. y E.On Distribución S.L.
4. Con fecha 24 de junio de 2009 la DI decidió, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la referida Ley, incoar expediente sancionador contra Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., Endesa Distribución Eléctrica S.L.U., Hidrocantábrico Distribución S.A.U., Unión Fenosa Distribución S.A. y E.On Distribución S.L. por una posible infracción de los artículos 1 de la LDC y 81 del Tratado de la Comunidad Europea, consistente en un acuerdo que tendría por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado nacional de suministro de electricidad, en particular, al dificultar con su comportamiento la gestión de traspasos de clientes y la captación de los mismos por las comercializadoras independientes en un momento crítico para la competencia.
5. Asimismo, la DI, en virtud de lo dispuesto en los artículos 54 de la LDC y 41 del RDC, propuso al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia la adopción de medidas cautelares, acordadas mediante Resolución del Consejo de 1 de julio de 2009 (MC/0003/09).
6. Con fecha 1 de julio de 2009 se realizó una solicitud de información a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (MITyC), en relación con las conductas objeto de incoación del expediente, a la que se recibió respuesta el 16 de julio de 2009.
7. Con fecha 6 de julio de 2009 tuvo entrada en la CNC escrito de la Asociación FACUA Consumidores en Acción (FACUA) en el que informaba de ciertas irregularidades en relación con los cambios suministrador, a propósito de la entrada en vigor de suministro de último recurso, razón por la que dicho escrito se incorporó al expediente de referencia.
8. Con fechas 13 de julio y 3 de septiembre de 2010 se acordó la admisión de FACUA y Asociación de Comercializadores Independientes de Electricidad (ACIE), respectivamente, en calidad de partes interesadas en el procedimiento, condición solicitada por esta última mediante escrito de 17 de agosto de 2010.
9. Con fecha 2 de noviembre de 2009 el Consejo de la CNC dictó Resolución en el expediente S/0051/08 UNESA en el que consideraba que consideraba que no se podía declarar la responsabilidad administrativa de UNESA en los términos propuestos por la DI con respecto a ciertos hechos relativos a la interposición de un recurso ante la Audiencia Nacional por el que solicitaba la suspensión cautelar y la anulación de la Disposición Adicional de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre. Asimismo, el Consejo instaba a la DI a investigar determinados hechos relativos a un entendimiento previo entre las empresas eléctricas asociadas a UNESA, es decir, IBERDROLA, ENDESA, UNIÓN FENOSA, HIDROELÉCTRICA DE CANTABRICO y ENELVIESGO.
10. Con fechas 5 y 6 de noviembre de 2009 la CNC realizó, en el marco de la información reservada DP 040/09, una investigación domiciliaria en la sede de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (en adelante, UNESA). Dicha inspección fue objeto de recurso (R/0030/09), inadmitido por el Consejo de la CNC mediante Resolución de 14 de diciembre de 2009. Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por sentencia de esta Sala de fecha 2 de junio de 2.011 , la cual fue revocada en casación por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2.014, recurso 4201/2011 , que declaró contrario al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art.18.2 de la CE ), así como a los art.40 de la Ley de Defensa de la Competencia y 13 del Reglamento la obtención de la prueba obtenida en la inspección de la sede de UNESA mediante la orden de 2 de noviembre de 2.009 de investigación que acordó las actuaciones inspectoras de fecha 5 y 6 de noviembre de 2.009, así como del acuerdo...
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