STSJ Comunidad de Madrid 121/2015, 19 de Febrero de 2015
| Ponente | MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO |
| ECLI | ES:TSJM:2015:1519 |
| Número de Recurso | 792/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 121/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 - 28004
33010310
NIG: 28.079.45.3-2011/0021514
Recurso de Apelación 792/2014
Recurrente : D./Dña. Julio
LETRADO D./Dña. JUAN CARLOS HERRANZ BLAZQUEZ, CL/: HILADOS, 22, ESC.IZQ. 3º-D, C.P.:28850 TORREJON DE ARDOZ (Madrid)
Recurrido : DELEGACIÓN DEL GOBIERNO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 121/15
Presidente:
D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO
En Madrid a 19 de febrero de 2015.
VISTO Vistos los autos del recurso de apelación número 792/2014 que ante esta Sala ha promovido el Letrado Sr. Herranz Blázquez, en nombre y representación DON Julio, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de Junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 361/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 12 de Mayo de 2011 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años.
En este recurso de apelación es parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Con fecha 13 de Junio de 2014 se ha dictado Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 361/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 12 de Mayo de 2011 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años.
Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado Sr. Herranz Blázquez, en nombre y representación y defensa del entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.
- Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día dieciocho de Febrero de dos mil quince, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.
Se interpone el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha 13 de Junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 361/2011 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 12 de Mayo de 2011 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por período de cinco años, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
FALLO
Que desestimando la demanda contencioso-administrativa formulada por D. Julio, representado y defendido por el letrado D. Juan Carlos Herranz Blázquez, contra la Resolución de fecha 12.5.11 de la Delegada del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 que acordó decretar la expulsión del actor, natural de Bolivia, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/00, por encontrarse irregularmente en territorio español.. Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y en consecuencia la confirmo.
Sin hacer expresa condena en costas.
Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio así:
"...TERCERO.- En el caso de autos el actor al ser detenido carecía de documentación que acreditara una residencia regular en España, sin que haya acreditado en este procedimiento que estuviera en posesión de la misma, por lo que queda probada la infracción del art. 53.1.a) de la LO 4/00 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, modificada por Leyes Orgánicas 8/00, 11/03, 14/03 y 2/09.
Respecto a las circunstancias que pudieran justificar la expulsión en lugar de la sanción de multa, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 31.12.06 y 12.04.07 hemos de decir que del expediente administrativo resulta que al ser detenido el actor carecía de todo tipo de documentación que acreditara su estancia en España encontrándose indocumentado .No se acredita el lugar por donde tuvo lugar la entrada, ni declaró la misma.
Solicitó la regulación en diversas ocasiones siéndole denegada.
Tiene antecedentes policiales por malos tratos físicos en el ámbito familiar y se produjeron actuaciones judiciales por tales motivos, sin que haya quedado probado antecedentes penales.
En dos ocasiones anteriores le fueron incoados expedientes de expulsión al hoy recurrente que caducaron, por lo que era sabedor de su estancia irregular y de la obligación de abandonar el territorio nacional. Tiene una hija menor extramatrimonial de nacionalidad boliviana sin que conviva con la madre y con la hija. No se acredita regularidad de la hija y de la madre ni que se encontraran en España al tiempo de la tramitación del expediente administrativo. No alegó arraigo familiar en vía administrativa. En consecuencia, todas esas razones hacen que en el caso de autos resulte proporcionada la sanción de expulsión por tres años impuesta.
Y por lo que respecta a la motivación, decir que la resolución impugnada ofrece al interesado los elementos de hecho y de derecho que ha tenido en cuenta la Administración para adoptar la medida, teniendo el mismo pleno conocimiento como se demuestra del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que se ha dado cumplimiento a la obligación de motivar el artículo 54 LRJAP y PAC y además no ha existido indefensión.
En cuanto a la infracción del principio de audiencia consta en el expediente que se le notificó el acuerdo de incoación dándosele traslado para alegaciones. No siendo necesaria la notificación del informe propuesta al no constar en el expediente otros hechos ni otras pruebas que los ya conocidos por el recurrente.
No acreditándose infracción del principio de igualdad, no señalándose términos de comparación".
Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación el recurrente, argumentando la aplicación indebida de la Ley Orgánica 4/2.000 modificada por la Ley Orgánica 8/2.000 en sus artículos 57.1, 55.b y concordantes. También, en relación con la normativa anterior, vulneración del derecho fundamental del articulo 25.1 a no ser condenado ni sancionado sin apoyo legal.
La infracción por la que se sanciona al extranjero tiene fijada como sanción la de multa en el artículo
55. b), si bien el artículo 57.1 prevé la posibilidad de la, expulsión. Esta previsión del legislador es una posibilidad excepcional que permite imponer la sanción especifica de expulsión, ya que usa la expresión" podrá". Ciertamente el legislador puede prever está posibilidad por las causas ya explicadas por la sentencia en su fundamentación jurídica e incluso podría haber fijado la expulsión como sanción ordinaria permitiendo ocasionalmente o no su sustitución por multa u otro tipo de sanción. Este hecho no se pone en discusión, lo que se afirma es que de la redacción de la norma sé extrae que lo que el legislador hace es permitir una posibilidad y nunca manifestar que la expulsión es la sanción ordinaria para la infracción supuestamentecometida por mi representado. Cabe recordar que existe reiterada jurisprudencia del TS en la línea de que la expulsión exige una justificación especial fruto de un estudio individualizado del caso concreto y no en basé a razonamientos susceptibles de generalización como hace la sentencia recurrida.
Hay que añadir que, no es cierto que dicho recurrente careciera de todo arraigo en España. Lo contrario se ha acreditado documentalmente, remitiéndose a lo ampliamente desarrollado en el escrito de demanda. Convive en España con su mujer, su suegra y su hija, cuya escolarización en nuestro país está demostrada documentalmente. La niña depende económicamente de Julio .
Existe informe favorable de arraigo en España, llevando residiendo aquí más de seis años.
La sentencia se fundamenta en antecedentes policiales, pero los mismos acabaron en resoluciones absolutorias que constan, por lo que no deben ser tenidos en cuenta.
La sentencia vulnera el derecho fundamental del 25.1 C.E. a no ser sancionado sin respetar el principio de legalidad pues, aunque la infracción exista, la ley prevé una sanción distinta, más leve, habiéndose impuesto la más grave sin darse los requisitos que la ley exige para ello.
Por lo expuesto, existen elementos que justifican que se imponga al recurrente una sanción económica en su mínima extensión en lugar de la de expulsión por ser más proporcionada a sus circunstancias.
La Administración apelada se opone al recurso de apelación, argumentando que, discutiendo la parte la actora ahora apelante la proporcionalidad de la sanción de expulsión del territorio nacional que le ha sido impuesta por la resolución...
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