STSJ Galicia 130/2015, 4 de Marzo de 2015
| Ponente | JULIO CESAR DIAZ CASALES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2015:1414 |
| Número de Recurso | 429/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 130/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00130/2015
PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES
RECURSO: RECURSO DE APELACION 429/2014.
APELANTE: CONCELLO DE OURENSE.
APELADA: UNION SINDICAL OBRERA.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
MARIA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA, cuatro de marzo de dos mil quince .
En el RECURSO DE APELACION 429/2014, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por CONCELLO DE OURENSE, representado por el Procurador D. JAVIER BEJERANO FERNANDEZ y dirigido por el Letrado D. JUAN RAMON COSTAS NUÑEZ, contra la SENTENCIA 155/2014 de fecha 24/09/2014, dictada en el procedimiento ordinario 280/2013 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 DE OURENSE, sobre adjudicación puesto de trabajo. Es parte apelada la UNION SINDICAL OBRERA, representada por la Procuradora Dª. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ y dirigida por el Letrado D. JOSE JULIO FERNANDEZ GARCIA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Unión Sindical Obrera contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente al Acuerdo de 4 de julio de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, por el que se le adjudicó a Dª. Caridad el puesto de Directora General de Recursos Humanos y Servicios Generales del Concello de Ourense. Anular el referido Acuerdo, revocándolo y dejándolo sin efecto ". SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
Por el Concello de Ourense se interpuso recurso de apelación contra la St. 155/2014 de 24 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ourense en el Procedimiento Abreviado 280/2013 por la que, con estimación del recurso interpuesto por Unión Sindical Obrera, se anuló el Acuerdo de 4 de julio de 2013 de la Junta de Gobierno Local por el que se nombró Directora General de Recursos Humanos y Servicios Generales a Dª. Caridad .
El Concello comienza su recurso por advertir que en contra del criterio del Interventor -que consideran reiteradamente citado en la Sentencia- existían dos informes, uno del Jefe de Servicio de Personal y otro del Secretario del Pleno en el que se señala la posibilidad de que el nombramiento recayera en una persona que no tuviese la condición de funcionario y que no era necesario llevarlo nuevamente al Pleno, porque existía un acuerdo válido y eficaz adoptado el 6 de junio de 2008, en relación con la misma plaza.
Posteriormente fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) al tiempo de la convocatoria no estaba vigente la exigencia de que la posibilidad de cobertura de la plaza por quienes no tuvieran la condición de funcionario público habría de venir establecida en el Reglamento Orgánico ya que la convocatoria tuvo lugar con anterioridad a la reforma operada en el Art. 130.3 de la LBRL por la Ley 27/2013 de 27 de diciembre, por lo que no cabe el reproche de que el Reglamento Orgánico no se pronuncie sobre la provisión de los puestos de Director General por personal no funcionario, señalando que con arreglo a la Disposición Transitoria novena de la Ley 27/2013 tal exigencia solo resulta aplicable a los nombramientos que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigor; b) lo que determina el Art. 123.1 letra c) de la Ley son las materias que tienen naturaleza orgánica y deben ser aprobadas por el Pleno, no las que tienen que incorporarse al Reglamento Orgánico, por lo que entiende que adoptado el acuerdo el 6 de junio de 2008 entiende que se ha de tener por cumplida la exigencia, porque se trata de una disposición general sobre una materia organizativa o que al menos tiene vocación de disposición general, como entiende que se acredita con su publicación y su contenido; c) niega que la plaza estaba amortizada en la práctica, ya que se trata de una plaza existente y que contaba con dotación presupuestaria, indicando que el hecho de que no se hubiese cubierto con posterioridad al cese del anterior director general no cambia su naturaleza. Estaba incluida en la RPT aprobada el 12 de mayo de 2012; d) señala que no se entiende la contraposición realizada en la sentencia entre cargos políticos y profesionales y técnicos, cuando nada excluye que puedan coincidir esas condiciones, refiriendo que del estudio de la LOFAGE y de la Ley 16/2010 de Organización y Funcionamiento de la Xunta de Galicia no se excluye que se puedan nombrar determinados cargos directivos que no tengan la condición de funcionarios públicos; e) entiende que lo que se exige es que el nombramiento resulte motivado, no que se justifique la exclusión de la condición de funcionario (St. del T.S. de 19 de febrero de 2013 en el Recurso 241/2012 ). En todo caso entiende que está suficientemente justificado el Decreto del Alcalde de 23 de mayo de 2008, por lo que señala que la motivación ha de completarse con ese anterior acuerdo y en cuanto a la elección de la nombrada los dos candidatos contaban con experiencia profesional y se opto por ella en base "experiencia en materia de xestión de recursos humanos acreditada e o coñocemento desta organización municipal "; f) por lo que hace a la existencia de desviación de poder achaca a la sentencia en fundarse exclusivamente en presunciones indicando, por una parte, que la convocatoria de un proceso de selección, cuando el nombramiento de los directores generales corresponde discrecionalmente a la Junta de Gobierno - Art. 110.3 del Reglamento Orgánico - no puede ser un indicio de desviación sino más bien al contrario, por otra que se trate de una persona con experiencia en la gestión pública ha ser positivamente valorada y, por otra, que no puede reputarse un demérito frente a otro candidato que uno de ellos tenga responsabilidades dentro de un partido político, considerándolo contrario al Art. 23 de la C.E . que consagra el derecho a la participación en cargos públicos, por lo que después de relacionar el currículo de la elegida -delegada de la Consellería de Trabajo, ejercicio de la abogacía durante 12 años- frente al del otro candidato -funcionario del Ayuntamiento de Sada desde 2007, desempeño de puestos como interino, pero ninguno vinculado al área de personal y sin conocimiento del Concello de Ourense-; g) que la contratación de personal directivo no está afectada por las limitaciones de la Ley 17/2012 de Presupuestos para 2012 y que la contratación esta justificada por el cese obligado de la concejal de personal y en todo caso se justifica cumplidamente la necesidad del nombramiento de la Directora General. En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque íntegramente la sentencia de instancia, acordándose la desestimación de la demanda presentada.
Por el sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA (en adelante USO) se opuso al recurso haciendo una breve reseña de los antecedentes de la resolución recurrida, de los que llega a concluir que la convocatoria para el puesto tenía nombre y apellidos, porque estaba dado a favor de la Concejala no electa que había perdido esa condición en virtud de la sentencia del T.C.
Señala que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 130.3 de la LBRL, en la reforma introducida por la Ley 57/2003 de medidas para la modernización del Gobierno Local, la designación debía recaer entre personas que tuvieran la condición de funcionario, salvo que el pleno permita lo contrario en atención a las características esenciales del puesto directivo, entendiendo que en el presente caso no concurre porque el Reglamento Orgánico no contempla esa posibilidad y la habilitación contenida en el Acuerdo de 6 de junio de 2008 no es válida, porque tenía un carácter puntual y resultó agotado por el cese del Director General de Recursos Humanos el 26 de marzo de 2009, tratándose de un puesto amortizado en la práctica.
En segundo lugar señala que al expediente no se adjuntaron las bases de la convocatoria para la provisión del puesto de trabajo, entendiendo que se incurrió en desviación de poder por la creación ad hoc y ad personam de una plaza para la anterior miembro de la corporación.
Incide en que se ha incumplido las exigencias formales y materiales para excepcionar la exigencia de que el nombramiento recayera en un funcionario público, como se acoge en la sentencia. Señalando que, como dice la sentencia, ni el acuerdo de 4 de julio de 2013 ni el de 6 de junio de 2008 no pueden fundamentar la excepción con la expresión "caracterización esixida ao posto"
Que la pretensión de mantener en el puesto a la Sra. Caridad se vio reforzada con la delegación en bloque de las mismas competencias que venía asumiendo con carácter previo como Delegada de Personal de la misma Junta.
Después de referir que se vulneran lo dispuesto en el Real Decreto Ley 20/2011 de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera y el Art. 23 de la Ley 17/2012 de Presupuestos Generales para 2013, como el Art. 232.1 de la Ley 5/1997 de administración local de Galicia indicando que no tratándose de un cargo político, ni personal de confianza, la designación debe venir regida por los principios de publicidad,...
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