SAP Castellón 163/2014, 23 de Diciembre de 2014
| Ponente | HORACIO BADENES PUENTES |
| ECLI | ES:APCS:2014:1330 |
| Número de Recurso | 181/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 163/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
CIVIL
ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 181/2014.
Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón.
PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contenciosa 181/2014.
LITIGANTES: Demandante/ apelante // D. Edmundo .
Procuradora Dña. María José Cruz Sorribes. Letrado D. Francisco José Ventura Nos.
Demandada/ apelada // Dña. Bárbara .
Procuradora Dña. Rosana Inglada Cubedo. Letrada Dña. Rosa Edo Sanz.
Ministerio Fiscal.
SENTENCIA NÚM. 163 /2014
Ilmos. Sres.:
Presidenta: Dña. Eloisa Gómez Santana.
Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.
Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.
.........................................................................................
En Castellón de la Plana, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 490/2014, de fecha 10 de junio de 2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado en el Juzgado de Primera Instancia número siete de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas Contenciosas 1621/2013.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, y demandante D. Edmundo, representado por la Procuradora Dña. María José Cruz Sorribes y defendido por el Letrado D. Francisco José Ventura Nos, y como APELADOS, la demandada/apelada, Dña. Bárbara, representada por la Procuradora Dña. Rosana Inglada Cubedo y defendida por la Letrada Dña. Rosa Edo Sanz, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.
El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Cruz Sorribes en nombre y representación de don Edmundo contra doña Bárbara, con expresa imposición de costas a la parte demandante.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María José Cruz Sorribes, en nombre y representación de D. Edmundo, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia revocando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante, y con proposición de prueba para practicar en la segunda instancia.
Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de julio de 2014 se dio traslado del mismo al resto de partes, y se opuso al mismo el Ministerio Fiscal.
Y en fecha 15 de septiembre de 204, se presentó escrito de oposición al recurso presentado por la representación de Dña. Bárbara, y en base a las alegaciones realizadas, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de las costas a la parte contraria.
Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 30 de septiembre de 2014, las mismas se repartieron a la Sección Segunda.
Y por auto de fecha 20 de octubre de 2014 se acordó haber lugar a la práctica de la prueba pericial solicitada por la parte apelante, que se llevó a efecto finalmente el día 18 de diciembre de 2014, con intervención de los peritos propuestos, y con las alegaciones realizadas por las partes y todo ello, con el resultado que es de ver en las actuaciones.
En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.
Por la Procuradora Dña. María José Cruz Sorribes, en nombre de D. Edmundo, se presentó en fecha 10 de julio de 2014 recurso de apelación contra la sentencia dictada en la Instancia en la que se alegaba alteración sustancial de las circunstancias e interés del menor. Dice que no debe aplicarse la Ley 5/2011, y si el artículo 91 del cc . Añade que debe prevalecer el interés del menor, como se dice en la Sentencia número 144/2013 de fecha 5 de diciembre de 2013 de la Sección Segunda, o la número 22/2014 de 24 de febrero de 2014 . Añade que la custodia compartida es beneficiosa para los menores, y así se establece en los informes periciales realizados. Además el Sr. Edmundo ha estado con sus hijos durmiendo con ellos desde el 17 de noviembre de 2012 hasta el final del curso de 2013. Dice que se inicia con Marcelino, y luego se unen el resto de hermanos, con el acuerdo de Dña. Bárbara . Y añade que el Ministerio Fiscal estuvo de acuerdo en un primer momento con la guarda y custodia compartida.
Por el Juzgado de Instancia se acordó lo siguiente en la Sentencia que ahora se recurre: "PRIMERO.-Se ejercita por la parte demandante acción de modificación de medidas al amparo de la Disposición transitoria primera de la Ley 5/2011, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que establece que "a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma". Se trata de una de las normas de mayor calado práctico de esta ley, que permite, a través del cauce procesal de la modificación de medidas del artículo 775 de la LEC, que se puedan revisar judicialmente las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior cuando así se solicite respecto de casos concretos. Aunque se ha discutido mucho sobre el alcance de esta norma, y en especial sobre si la mera entrada en vigor de la Ley 5/2011 constituía por sí sola una alteración sustancial de circunstancias suficiente para proceder a la modificación de las medidas anteriormente vigentes adoptadas conforme a la normativa anterior, la cuestión ha quedado zanjada por la STSJCV de 6 de septiembre de 2013, en estos términos: "3º.- Declaramos como doctrina de esta Sala en punto a la interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas. Del texto de la norma y de la interpretación dada a la misma por el TSJ de la CV, se desprende que su aplicación se restringe a aquellas solicitudes que pretendan una nueva regulación al amparo de la Ley 5/2011 respecto a regulaciones establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, teniendo como principal presupuesto la entrada en vigor de la normativa autonómica en el periodo temporal comprendido entre la aprobación de las medidas inicialmente vigentes y la demanda de modificación de medidas. Por lo tanto, esta Disposición Transitoria no resulta aplicable cuando se pretenda modificar, con arreglo a la Ley 5/2011, medidas adoptadas ya bajo la vigencia de dicho texto legal. En este último caso, la norma aplicable no ería la citada Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011, sino el artículo 91, último inciso, del CC, que contempla que las medidas acordadas en las sentencias de separación, nulidad o divorcio podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
La diferencia práctica, a nivel procesal, entre ambos supuestos, es radicalmente importante, por cuanto que si se aplica la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011, se produce una nueva revisión de las circunstancias al amparo de la nueva ley, sin necesidad de acreditar un cambio de circunstancias, con lo que, en concreto en lo relativo al tema del régimen de convivencia compartida, será aquella parte que se oponga a él la que pechará con la carga de la prueba y deberá acreditar suficientemente la inconveniencia de ese régimen para evitar su implantación, mientras que si se aplica el artículo 91 CC, es la parte demandante la que soporta la carga probatoria y la que debe acreditar de modo indubitado la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al fijarse las medidas que se quieren cambiar en relación con las existentes al tiempo de resolverse la petición de modificación de medidas.
Aplicando estas consideraciones teóricas al presente caso, resulta que las medidas vigentes fueron aprobadas por sentencia de fecha 1 de febrero de 2012, esto es, vigente la ley 5/2011 que, tras haber sido suspendida mediante providencia de 19 de julio de 2011 (publicada en el BOE del 26 de julio de 2011) del Tribunal Constitucional con ocasión de la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad nº 3859/2011, fue objeto de posterior alzamiento de tal suspensión mediante auto del TC de 22 de noviembre de 2011 (publicado en el BOE de 3 de diciembre de 2012), con lo quela Ley de la Comunidad Valenciana 5/2011, resultaba aplicable desde esa fecha. Aunque la parte demandante, para desvirtuar las alegaciones de la demandada sobre inaplicabilidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011 el convenio regulador está fechado el 1 de diciembre de 2011, esto es, antes de la publicación del levantamiento de la suspensión de la Ley 5/2011, no es menos cierto que dicho convenio fue ratificado judicialmente con posterioridad, el mismo día...
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