SAN, 28 de Enero de 2015
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2015:751 |
| Número de Recurso | 837/2011 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000837 / 2011
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05287/2011
Demandante: CASTELNOU ENERGÍA, S.L.
Procurador: D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA ENERGIA
Codemandado: NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U. Y ENAGAS, S.A.
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintiocho de enero de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 837/2011 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional han promovido la entidad CASTELNOU ENERGÍA, S.L, representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y asistida de la Letrada Dª Covadonga del Pozo de la Cuadra, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandadas NATURGAS ENERGIA DISTRIBUCION, S.A.U., representada por el Procuradore D.José Luis Martín Jaureguibeitia y ENAGAS, S.A., representada por la Procuradora Dª María Iribarren Cavalle, contra el Acuerdo de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 18 de agosto de 2011, por el que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector del gas correspondiente al ejercicio 2009.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO 1. Por la recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 28 de octubre de 2011 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 18 de noviembre de 2011, y con reclamación del expediente administrativo.
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Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
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La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 4 de juliode 2013, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
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Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida se presentaron escritos de conclusiones, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue señalado el día 21 de enero de 2015, fecha en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.
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La entidad CASTELNOU ENERGÍA, S.L. interpone recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 18 de agosto de 2011, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector del gas correspondiente al ejercicio 2009.
La impugnación se funda en la ilegalidad de la Disposición Adicional 5ª de la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la tarifa de último recurso, y determinados aspectos relativos a las actividades reguladas del sector del gas.
El citado Acuerdo es, como decimos, el acto administrativo de aplicación de la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre (la denominada Orden de Peajes de Gas para 2009).
En su Disposición Adicional 5ª se ordena financiar con cargo a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas un importe máximo, para el año 2009, de 57.000.000 de euros del coste global de ejecución de las actuaciones incluidas en el Plan de Acción 2008-2012 por el que se concretan las medidas del documento de "estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012", aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003.
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La actora, Castelnou Energía, S.L., es una sociedad mercantil titular y operadora de una central de generación eléctrica de ciclo combinado a gas natural de 800 MW de potencia instalada en Castelnou (Teruel). Durante el año 2009 tenía suscrito un contrato de suministro de gas natural con una empresa suministradora (ajena al grupo empresarial al que pertenece), por el que, entre otros costes para el suministro de gas en planta, le eran repercutidos los peajes de acceso a las instalaciones gasistas aplicables en función de sus consumos.
Se alega en la demanda que la Disposición Adicional Quinta de la Orden ITC 3802/2008 es nula de pleno derecho ex art. 62 LRJAP, por cuanto supone la vulneración de los criterios establecidos en la Ley de Hidrocarburos para la fijación de los peajes, conculcando así el principio de jerarquía normativa previsto en el art. 9.3 CE, tal y como ha sido declarado por el Tribunal Supremo en múltiples pronunciamientos previos dictados con ocasión de la aprobación de preceptos idénticos al recurrido en las órdenes de fijación de tarifas eléctricas y peajes de gas de años anteriores. Y que el sistema de financiación del Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética mediante la imputación de su coste en la tarifas de acceso a las redes de gas infringe los principios de seguridad jurídica y de prohibición de la arbitrariedad regulados en el art. 9.3 y 97 de la Constitución Española . 3. La primera cuestión que se plantea el Abogado del Estado en su contestación a la demanda. es la legitimación activa de la demandante para impugnar la citada liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector del gas, por cuanto las mismas no son sujetos de liquidación, al tener la recurrente condición de comercializadora. Y dicha cuestión es de prioritario conocimiento dado que su estimación obstaría al conocimiento del fondo del asunto
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En efecto, la Abogacía del Estado, en la contestación a la demanda, opone la falta de legitimación de la demandante para recurrir la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector del gas, la cual pone fin al procedimiento de liquidación en el que no son parte interesada ni los comercializadores de gas, ni los consumidores. Sólo son parte aquellos sujetos que, por ser titulares de actividades reguladas perciben sus retribuciones a través de dicho sistema de liquidaciones. Por ello, basta con examinar el expediente administrativo para comprobar que en la relación de empresas incluidas en la liquidación recurrida y que, en consecuencia, han sido parte en el proceso administrativo, no figura la demandante.
Continúa argumentando que los importes que los comercializadores y consumidores, posición que ostentan las tres empresas recurrentes, abonan en concepto de peajes de gas son precios regulados que se establecen en las correspondientes Órdenes Ministeriales y resultan obligatorios tanto para los usuarios de las redes que los pagan, como para las sociedades transportistas y distribuidoras que los recaudan. Pero a pesar de su carácter regulado, su causa es el contrato de acceso a las instalaciones de gas (contraprestación por el uso de las instalaciones aunque se trate de un precio regulado, y en el marco de un contrato regulado) y su importe concreto resulta de los parámetros contractuales y de los consumos medios.
La Órdenes Ministeriales mediante las que se establecen los peajes, contemplan, además del establecimiento del precio regulado por el uso de las instalaciones gasistas, otros aspectos relacionados con la metodología para el establecimiento de los peajes, y entre ellos, aspectos relativos a los costes regulados del sistema gasista, los cuales han de ser cubiertos con cargo a la recaudación total por peajes. Y en este grupo de disposiciones incluidas en las Órdenes de peajes se incluye la previsión de financiación del Plan de Ahorro y Eficiencia Energética que se contempla en la Disposición Adicional 5ª de la Orden ITC/3802/2008. Partiendo de lo anterior, resulta que las actuaciones de liquidación de costes e ingresos regulados que la CNE aprueba, consisten en la aplicación del total de la recaudación por peajes al abono del total de los costes del sistema. Es decir, son actos de aplicación de la orden de peajes, pero no en el sentido y con el alcance que las recurrentes postulan, ya que en relación con los consumidores y comercializadores de gas la liquidación impugnada no produce efecto alguno y prueba de ello es que ni unos ni otros son parte del procedimiento administrativo articulado para la elaboración de la liquidación. Es más, de admitirse la argumentación pretendida de contrario, llegaríamos al absurdo de que todos los españoles consumidores de gas o incluso de electricidad generada con centrales que utilizan el gas (centrales de ciclo combinado) tendrían que ser parte de dicho procedimiento de liquidación definitiva de actividades reguladas.
Cuestión distinta es que una vez facturados los importes de los peajes por las sociedades distribuidoras y transportistas, éstas resulten obligadas a poner a disposición del sistema gasista el total del importe recaudado por peajes, y a someterse al procedimiento de reparto establecido en el artículo 96 LH .
Por otro lado, el acto recurrido no fija el importe definitivo abonado por cada usuario de gas durante 2009, sino sólo el importe definitivo del total de ingresos recaudados por peajes y el total de costes que con ellos se financian. El importe concreto del peaje de cada consumidor se liquida por éste o por el comercializador al transportista y al distribuidor, en el marco de la relación jurídica contractual de acceso, la cual sigue siendo una relación contractual privada, aunque regulada. Por tanto, no es cierta la afirmación contenida en el escrito de demanda, según la cual "el importe abonado por cada usuario de gas durante el año 2009 para la fijación de los...
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