SAN, 28 de Enero de 2015
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2015:745 |
| Número de Recurso | 835/2011 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000835 / 2011
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05269/2011
Demandante: GDF SUEZ ENERGÍA ESPAÑA, S.A, GDF SUEZ ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A. Y GDF SUEZ, S.A
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA ENERGIA
Codemandado: NATURGAS ENERGIA DISTRIBUCION, S.A.U., ENAGAS, S.A., GAS NATURAL, SDG, S.A. GAS NATURAL, SDG, S.A.
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARTÍN VALERO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintiocho de enero de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 835/2011 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional han promovido las entidades GDF SUEZ ENERGÍA ESPAÑA, S.A, GDF SUEZ ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A y GDF SUEZ, S.A, representadas por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y asistidas de la Letrada Dª Covadonga del Pozo de la Cuadra, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandadas NATURGAS ENERGIA DISTRIBUCION, S.A.U., ENAGAS, S.A., GAS NATURAL, SDG, S.A. GAS NATURAL, SDG, S.A. representadas, respectivamente, por los Procuradores JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA (la primera) y MARIA DEL PILAR IRIBARREN CAVALLE, (la segunda y tercera), contra el Acuerdo de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 18 de agosto de 2011, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector del gas correspondiente al ejercicio 2009.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por las recurrentes expresadas se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 28 de octubre de 2011 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 16 de noviembre de 2011, y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: >
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 27 de junio de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida se presentaron escritos de conclusiones, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue señalado el día 21 de enero de 2015, fecha en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.
Las entidades GDF SUEZ ENERGÍA ESPAÑA, S.A, GDF SUEZ ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A y GDF SUEZ, S.A interponen recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 18 de agosto de 2011, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector del gas correspondiente al ejercicio 2009.
La impugnación se funda en la ilegalidad de la Disposición Adicional 5ª de la orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la tarifa de último recurso, y determinados aspectos relativos a las actividades reguladas del sector gasista.
Se alega en la demanda que dicha Disposición es nula de pleno derecho ex art. 62 LRJAP, por cuanto supone la vulneración de los criterios establecidos en la Ley de Hidrocarburos para la fijación de los peajes, conculcando así el principio de jerarquía normativa previsto en el art. 9.3 CE, tal y como ha sido declarado por el Tribunal Supremo en múltiples pronunciamientos previos dictados con ocasión de la aprobación de preceptos idénticos al recurrido en las órdenes de fijación de tarifas eléctricas y peajes de gas de años anteriores. Y que el sistema de financiación del Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética mediante la imputación de su coste en la tarifas de acceso a las redes de gas infringe los principios de seguridad jurídica y de prohibición de la arbitrariedad regulados en el art. 9.3 CE
La primera cuestión que se plantea es la legitimación activa de las recurrentes para impugnar la citada liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector del gas, por cuanto las mismas no son sujetos de liquidación, al tener la condición de comercializadoras (GDF SUEZ ENERGÍA ESPAÑA, S.A, GDF SUEZ ENERGÍA COMERCIALIZADORA, S.A) y gestora de energía (GDF SUEZ, S.A), respectivamente.
La parte actora defiende su legitimación activa para impugnar la citada liquidación definitiva en base a lo dispuesto en el art. 19.1º b) LJCA, al disponer de un interés legítimo. Manifiesta que durante 2009, GDF Suez Energía España, S.A y GDF Suez Comercializadora, S.A desempeñaron la actividad de suministro de gas (comercialización) a la central de generación eléctrica de ciclo combinado a gas natural de 1.200 MW de potencia instalada en El Fangal, Valle de Escombreras, Cartagena (Murcia), propiedad de AES Energía Cartagena (desde el pasado 9 de febrero de 2012 titularidad de GDF Suez Cartagena Energía, S.L, que se ha subrogado en su posición jurídica). Por su parte, GDF Suez, S.A es el gestor de energía ("Energy Manager") de la citada central eléctrica, en virtud de contrato de gestión de energía ("Energy Agreement") firmado con su titular formal AES Energía Cartagena, S.L con fecha 5 de abril de 2002. De conformidad con las estipulaciones de ese contrato, GDF Suez, S.A se obliga a poner a disposición de AES Energía Cartagena,
S.L (hoy de GDF Suez Cartagena Energía, S.L) el gas natural necesario para la operación de su central eléctrica, corriendo con la totalidad de los riesgos derivados de dicho suministro. Así, es el sujeto obligado a suscribir los contratos para el suministro de gas a la Central y a sufragar la totalidad de los costes y riesgos de mercado asociados. Y de este modo, suscribió con fecha 30 de marzo de 2007 con la mercantil Gaz de France Comercializadora, S.A (hoy denominada GDF Suez Comercializadora,S.A) un contrato de suministro de gas natural para el abastecimiento de gas, por cuenta de GDF Suez S.A, a la central de ciclo combinado de AES Energía Cartagena, S.L ( hoy de GDF Suez Cartagena Energía, S.L), el cual cumplía con todos los estándares del mercado propios de este sector, entre otros, la repercusión o traslado por parte de la comercializadora a su cliente del coste de los peajes de acceso de terceros a la red que se devengasen como consecuencia del suministro de gas a la Central de ciclo combinado de Cartagena, cuya fórmula de cálculo viene fijada en la cláusula 5 del contrato de suministro. Por otro lado, en virtud de acuerdo suscrito con fecha 25 de abril de 2003, GDF Suez Cartagena Energía, S.L cedió a GDF Suez Comercializadora, S.A su posición contractual en los contratos de regasificación y transporte suscritos previamente por aquélla con ENAGAS con fecha 18 de enero de 2002 para el concreto abastecimiento de gas a la central de ciclo combinado de Cartagena
Así, dentro de los peajes de acceso a las redes de gas, abonados formalmente por las sociedades comercializadoras y repercutidos íntegramente al titular final del gas para la gestión de la energía de la Planta de Cartagena, se encontraban, lógicamente, los costes de financiación del Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética, lo que acredita su interés legítimo en el presente procedimiento, por ser las perjudicadas inmediatas y directas, pues si la Administración no hubiera actuado ilegalmente en el momento de la aprobación de la Orden de Peajes de gas para 2009, y no hubiera, por tanto, aprobado la Disposición Adicional 5ª de dicha Orden, GDF Suez, S.A hubiera pagado por el suministro de gas natural para su central eléctrica una cantidad total que estima en 646.744,00 # menos, del importe total abonado durante el ejercicio 2009
La Abogacía del Estado, en la contestación a la demanda, opone la falta de legitimación de las demandantes para recurrir la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector del gas, la cual pone fin al procedimiento de liquidación en el que no son parte interesada ni los comercializadores de gas, ni los consumidores. Sólo son parte aquellos sujetos que, por ser titulares de actividades reguladas perciben sus retribuciones a través de dicho sistema de liquidaciones. Por ello, basta con examinar el expediente administrativo para comprobar que en la relación de empresas incluidas en la liquidación recurrida y que, en consecuencia, han sido parte en el proceso administrativo, no figura ninguna de las tres empresas demandantes.
Continúa argumentando que los importes que los comercializadores y consumidores, posición que ostentan las tres empresas recurrentes, abonan en concepto de peajes de gas son precios regulados que se establecen en las correspondientes Órdenes Ministeriales y resultan obligatorios tanto para los usuarios de las redes que los pagan, como para las sociedades transportistas y distribuidoras que los recaudan. Pero a pesar de su carácter regulado, su causa es el contrato de acceso a las instalaciones de gas (contraprestación por el uso de las instalaciones aunque se trate de un precio regulado, y en el marco de un contrato regulado) y su importe concreto resulta de los parámetros...
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