STSJ Cataluña 6/2009, 7 de Enero de 2009
| Ponente | MANUEL TABOAS BENTANACHS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2009:681 |
| Número de Recurso | 137/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 6/2009 |
| Fecha de Resolución | 7 de Enero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 6
Ilustrísimos Señores:
MAGISTRADOS
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JOSÉ JUANOLA SOLER.
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MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
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FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.
BARCELONA, a siete de enero de dos mil nueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº
137/2008, seguido a instancia de la ENTIDAD URBANISTICA DE CONSERVACION BELL-LLOCH II, representada por el Procurador Don XAVIER MUNDET
SALAVERRIA, y la entidad MAS GRAN S.L., representada por el Procurador Don CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES, contra el AJUNTAMENT DE SANTA
CRISTINA D'ARO, representado por el Procurador Don JORGE SOLA SERRA, y contra la entidad MAS GRAN S.L., representada por el Procurador Don CARLOS
JAVIER SOBRINO CORTES, sobre Urbanismo-Gestión.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
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- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos 410/2006 , sedictó Sentencia nº 111, de 15 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Estimar el recurs presentat per MAS GRAN SL; anul·lar la resolució recorreguda, sense imposar les costes d'aquest procés".
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- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de enero de 2009, a la hora prevista.
El 26 de agosto de 2005 por la Asamblea General Ordinaria de la Entidad Urbanística de Conservación Bell·lloch II de Santa Cristina D'Aro se adoptaron diversos acuerdos que recurridos en alzada no consta su resolución expresa.
Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Girona nº 1 y en los autos 410/2006 , se dictó Sentencia nº 111, de 15 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Estimar el recurs presentat per MAS GRAN SL; anul·lar la resolució recorreguda, sense imposar les costes d'aquest procés". Consta Auto de 27 de febrero de 2008 desestimando la petición de aclaración y modificación de la Sentencia referida.
Formulados recursos de apelación tanto por la parte actora en primera instancia como por la parte codemandada se ha dado lugar al presente rollo.
Puestos a destacar, sustancialmente, las tesis planteadas en los recursos de apelación formulados debe indicarse lo siguiente:
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En el recurso de apelación de la parte actora en primera instancia se pretende, en esencia, que se ha producido incongruencia omisiva en razón a que la Sentencia de primera instancia no se ha pronunciado sobre la disolución de la entidad, su liquidación y el reconocimiento que es obligación del Ayuntamiento hacerse cargo de la conservación y mantenimiento de las infraestructuras existentes dentro del ámbito de la urbanización, en los términos hechos valer en la demanda.
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En el recurso de apelación de la entidad urbanística de conservación codemandada en el proceso seguido en primera instancia se discute la legalidad de la Sentencia apelada en cuanto no reconoce la denegación del derecho de voto a los propietarios que en el momento de la asamblea no estén al corriente de pago de las deudas vencidas con la entidad. A ese respecto se indica que ha sido práctica común antes y después de los acuerdos de la asamblea impugnados. Pero es que, no sin cierta sorpresa, haciéndose valer la incongruencia omisiva a las pretensiones de la parte actora en primera instancia, se detecta que además de la pretensión estimada y que se critica y de la que se ha hecho valer por la parte actora en su recurso de apelación, todavía falta el pronunciamiento para con la sostenida nulidad del artículo 29 de los Estatutos de la entidad, pidiendo como parte codemandada y ahora apelante que se satisfaga con pronunciamiento judicial expreso lo que a las presentes alturas ni siquiera mantiene la parte actora en primera instancia y también parte apelante ahora.
Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación en los estrictos términos de las alegaciones formuladas y en la forma que lo han sido, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de la resultancia de los correspondientes ramos de prueba-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:
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- Deberá indicarse que el atento estudio de lo actuado y acordado el 26 de agosto de 2005 por la Asamblea General Ordinaria de la Entidad Urbanística de Conservación Bell·lloch II de Santa Cristina D'Aro -así, especialmente, en materia del denominado plan de viabilidad, aprobación del acta de la última asamblea, cuentas correspondientes al ejercicio 2004/2005 (01.07.04 a 30.06.05), reclamación de cuotas, obras y mejoras a realizar en el ejercicio 2005/2006 (01.07.05 a 30.06.06) y turnos de ruegos y preguntasno permite en modo alguno estimar que en la misma se hubieran planteado, mucho menos resuelto, materias como la nulidad del artículo 29 de los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación ni la disolución de la entidad, su liquidación y el reconocimiento que es obligación del Ayuntamiento hacerse cargo de la conservación y mantenimiento de las infraestructuras existentes dentro del ámbito de la urbanización.
Tal problemática se plantea "ex novo" por lo que hace referencia al artículo 29 de los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación en la demanda formulada en primera instancia y por lo que hacereferencia a la disolución de la entidad, su liquidación y el reconocimiento que es obligación del Ayuntamiento hacerse cargo de la conservación y mantenimiento de las infraestructuras existentes dentro del ámbito de la urbanización, en el escrito de recurso de alzada reproduciéndose en la demanda presentada en primera instancia.
Siendo ello así y resultando evidente que concurre un supuesto de incongruencia omisiva al no pronunciarse la Sentencia sobre dos pretensiones deducidas en la demanda contencioso administrativa debe señalarse que a los efectos de este recurso de apelación no puede olvidarse que sólo cabe pretender esa omisión en el tratamiento y depuración a la parte actora en primera instancia que fue la que lo pretendió y en el presente caso sólo se aborda ello respecto a la pretensión de reconocimiento que es obligación del Ayuntamiento hacerse cargo de la conservación y mantenimiento de las infraestructuras existentes dentro del ámbito de la urbanización. Resulta de imposible tratamiento la denunciada falta de congruencia omisiva actuada por la parte codemandada ya que ésta sólo se opuso a esa pretensión máxime cuando la posibilidad de pretensiones reconvencionales resulta vedada en el proceso contencioso administrativo.
Por consiguiente, debe sentarse que no procede depurar la predicada disolución de la entidad, su liquidación y el reconocimiento que es obligación del Ayuntamiento hacerse cargo de la conservación y mantenimiento de las infraestructuras existentes dentro del ámbito de la urbanización ya que no sólo estaba fuera del perímetro objetivo de lo acordado el 26 de agosto de 2005 por la Asamblea General Ordinaria de la Entidad Urbanística de Conservación Bell· lloch II de Santa Cristina D'Aro, demostrándose una palmaria desviación procesal que se trata de actuar en sede de recurso de alzada -impugnando lo que es objetivamente materia de los acuerdos impugnados- sino, y es lo más grave, que se trata de una pretensión que debe plantearse ante otra administración competente, en procedimiento ajeno al que se ha elegido y con otros efectos.
Con valor "obiter dicta" deberá observarse que la desviación procesal para con la impugnación de un artículo de los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación en la demanda formulada en primera instancia resulta un supuesto todavía más palmario y evidente de desviación procesal.
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- Respecto al recurso de apelación de la entidad urbanística de conservación codemandada en el proceso seguido en primera instancia debe destacarse que nos hallamos ante un supuesto a ubicar temporalmente a 26 de agosto de 2005 siendo de aplicación la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , con las modificaciones de la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local, y el Decreto 287/2003, de 4 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento parcial de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña .
Pues bien, para esta materia y en sintonía con lo resuelto por el Juzgado "a quo" debe destacarse la doctrina del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª en especial en su Sentencia de 20 de septiembre de 2005 y las que en ella se citan, en los siguientes términos:
"SÉPTIMO.- Los motivos tercero, cuarto y quinto giran todos en torno a la misma cuestión y en ellos se invoca la vulneración por la Sala de instancia de lo dispuesto en los artículos 15 y 24 de la Ley de Propiedad Horizontal 8/1999, de 6 de abril , e indirectamente del Plan Parcial...
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