ATS, 9 de Septiembre de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Bilbao se dictó auto en fecha 13 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 273/11 seguido a instancia de BABCOCK POWER ESPAÑA, S.A.U contra Jacinto y OTROS 14, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BANCOCK POWER ESPAÑA, S.A., COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, ELA, E.S.K., Mario , Oscar , L.A.B. y Roque y OTROS 3 y U.G.T., FOGASA y Florinda y OTROS, sobre extinción colectiva contrato de trabajo, que acordaba la extinción contractual objeto de este incidente, que afectaba a la relación existente (en el caso de que mantengan contrato de trabajo) entre la entidad en concurso BANCOCK POWER ESPAÑA SAU y los trabajadores que constan en autos.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D. Jacinto y otros, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 23 de octubre de 2012 , que desestimaba los recursos de suplicación interpuestos por D. Jacinto , Carlos José , Juan Manuel , Palmira , Antonio y Teresa y por Cristobal , Ezequias , Humberto , Leandro , Nemesio , Salvador , Jose María , Luis Pablo , Alexis , Federico , Herminio , Plácido , Frida , Abel , Bernardino , Edemiro , Hipolito , Luciano , Primitivo , Victoriano , Jesús María , Amadeo , Borja , Eliseo , Fructuoso , Javier , Maximino , Romualdo , Valle , Andrés , Constancio , Eulalio , Isaac , Onesimo , Samuel , Jose Daniel , Miguel Ángel , Bartolomé , Desiderio , Ezequiel , Jorge , Octavio , Santiago , Juan Pedro , Bernabe , Emilio , Hernan , Martin , Luis Andrés , Alfonso , David , Feliciano , Hilario , Lázaro , Rubén , Luis Antonio , Marco Antonio , Artemio , Celestino , Estrella , Francisco , Jacobo , Mariano , Rosendo , Geronimo , Julio , Debora , Felisa , Rafael , Luz , Jose Antonio , Juan Ignacio , Alonso , Braulio , Doroteo , Franco , Jaime , Millán , Romulo , Jose Carlos , María Consuelo , Anton , Cirilo , Eusebio , Caridad , Emma , Gregoria , Magdalena , Paulina , Victoria y, en consecuencia, confirmaba el auto impugnado.

Por escrito de fecha 26 de diciembre de 2012 se formalizó por el Letrado D. Luis Carlos Gil de Acasuso en nombre y representación de Florinda y OTROS, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de junio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de idoneidad de la sentencia de contraste, falta de cita y aportación de sentencia de contraste y descomposición artificial de la controversia. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de octubre de 2012 (Rec 1214/12 ) confirmatoria del auto de extinción colectiva dictado por el Juzgado de lo Mercantil de 13 de mayo de 2013 , por el que se extinguen los contratos laborales de 255 trabajadores de Babcok Power España, SA (BPE).

Consta que los trabajadores recurrentes prestaron servicios para Babcok Power España, SAU (BPE) -antes denominada Babcock Borsig España SA (BBE)- empresa declarada en concurso mediante auto dictado el 20/12/2010, como consecuencia de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo Sala 3ª de 22/2/11 - Rec 3104/09 - y de la 15/4/11 -rec 3143/09 -, que declararon nulas las resoluciones administrativas que autorizaron el ERE NUM000 y el ERE NUM001 , respectivamente. El día 31/3/2011 BPE -que se hallaba declarada en concurso- solicita al Juzgado de lo Mercantil nº2 de Bilbao la extinción del contrato de trabajo de 255 trabajadores, por causas económicas, sobre la base de la situación crítica por la que atraviesa la sociedad, la imposibilidad de acceder a financiación..etc. lo que origina la inviabilidad de la empresa y que hace necesaria la extinción colectiva peticionada. El 13/5/2011 se dictó auto accediendo a tal solicitud, al entender que concurren las causas económicas reseñadas en el art 51.1 ET , previo rechazó de la existencia de un grupo de empresas o unidad empresarial entre la concursada y las entidades Babcock Wilcox Española (Cofivacasa) y la SEPI, fijando una indemnización de 38 días de salario por año de servicio. Consta acreditado que la empresa se encuentra en situación de insolvencia actual habiendo sufrido pérdidas cuantiosas en los ejercicios anteriores, sin que tenga garantías de viabilidad para continuar su actividad. Previamente, el 12/4/2011, el Juzgado de lo Mercantil, dictó auto en el cual se acordó la extinción de 336 contratos de BPE.

Recurrido el auto en suplicación, la sentencia ahora impugnada [tras clarificar la identidad de los recurrentes, quienes acceden al recurso en tres grupos, con asistencia letrada independiente] rechaza la pretendida modificación del relato fáctico, así como la denuncia jurídica. En lo que ahora interesa, se remite a la STSJ del País Vasco de 3/7/12, rec 636/12 y efectúa las siguientes argumentaciones: 1) Niega que existan vicios del consentimiento por parte de la representación de los trabajadores, desde el momento en que no ha habido consentimiento por parte de dicha representación, pues la extinción colectiva se produjo sin acuerdo tras el periodo de consultas. 2) Respecto a la existencia de grupo de empresas o unidad empresarial entre BPE con la SEPI y BWE/COFICAVASA, también se rechaza tal y como se extrae de la sentencia dictada por la propia Sala en el rec 636/12 . Al efecto, reitera que se recoge el criterio mayoritario de la Sala (SSTSJPV de 3/7/2012 -rsu 636/12 -; 13/3/12 -rsu 2535/12 - y 20/3/12 -rsu 589/12 - derivado de la STS 3/5/2010 , que deniega de forma firme dicha responsabilidad respecto a la SEPI en proceso de conflicto colectivo. Resaltando que precisamente se ha modificado el criterio anterior, con arreglo al cual se condenaba a la SEPI, a la luz de lo establecido en la sentencia colectiva. Por STS de 3/5/2010 -rco 185/2007 - se desestima el recurso formulado frente a la de la Sala de lo Social de la AN de 11/10/2007 , en la que, entre otros pronunciamientos, se dispone: "Que por la mera y sola circunstancia de la actuación de la Entidad Pública Estatal SEPI en su función de Agente Privatizador del Gobierno, los trabajadores que actualmente prestan servicios laborales en las dos empresas privatizadas BABCOCK POWER ESPAÑA, S.A. (antes denominada BABCOCK BORSIG ESPAÑA S.A., BBE,S.A.) y BABCOCK MONTAJES, S.A., de cuyos capitales no es titular la Entidad SEPI, ni sus empresas participadas, no tienen relación laboral ni con la Entidad SEPI ni con sus empresas participadas. Segunda.- Que los trabajadores de la empresa BABCOCK MONTAJES, S.A., (BMSA), no tienen relación laboral alguna con BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA, S.A., por el mero y solo hecho de que, en el pasado, BABCOCK WILCOX ESPAÑOLA, S.A., haya sido titular del capital de BABCOCK MONTAJES, S.A., titularidad accionarial que ya no detenta." . 3) Por los mismos motivos, se rechaza la institución de la cosa juzgada, pretendida en relación con la existencia de grupos de empresas, respecto a las sentencias cuya doctrina ha sido superada por las citadas sentencias.

2. - Recurren en casación unificadora los trabajadores planteando hasta ocho motivos de contradicción precedidos por dos cuestiones previas . La primera va ordenada a denunciar el fraude procesal consistente en que, a pesar de que las empresas siempre negaron la existencia entre ellas de un grupo empresarial, en la posterior vista oral del incidente concursal la empresa BPE sostuvo que BPE, BWE y SEPI forman un grupo empresarial. En el segundo motivo previo se alega simplemente que por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20/3/2012 se ha condenado a Cofivacasa. Cabe resaltar que dicha sentencia es la ofrecida de contraste en el motivo 6º de recurso.

Pues bien, respecto de estas "cuestiones previas" la recurrente no alega sentencia alguna de contraste por lo que puede entenderse que no los plantea como materia de contradicción. En cualquier caso, tales motivos habrían de inadmitirse al ser doctrina reiterada de la Sala IV que en la regulación del recurso de casación para la unificación de doctrina el legislador ha exigido que se acredite la contradicción con la sentencia que se recurre antes de pasar al análisis de la infracción que se denuncie, y así los arts. 219.1 y 223.4 LRJS vienen a imponer al recurrente la carga procesal consistente en la mención de esa sentencia y su aportación al procedimiento para constancia y conocimiento de las partes y de la Sala. Por ello, quien recurre debe hacer esa cita tanto en el escrito de preparación como en el de interposición del recurso (autos, entre otros, de 26-6-2002, Rec 3673/2001, 14-6-2005, Rec 3224/2004, 23-2-2006, R.2244/2005 y 29-6- 2011 R. 342/2011).

Por lo que se refiere a los ocho motivos planteados, con 8 sentencias de contraste, existe descomposición artificial de la controversia puesto que el recurrente denuncia en todos ellos "incongruencia interna de la sentencia recurrida", en relación con la existencia de grupo de empresas a efectos laborales. La recurrente solicita en el suplico, la declaración de responsabilidad solidaria entre SEPI Y BWE acorde a los motivos, 2,3 5 y 8, subsidiariamente motivo 1º y 6º, respecto de BWE, y subsidiariamente, motivo 8º, grupo de BWE y BPE. Por ello la parte fue requerida para la oportuna selección, oponiéndose al requerimiento, contestando que "existen diferentes elementos susceptibles de contradicción.[...] y se articularan separadamente cada una de las dos causas y/o sentencias susceptibles de admisión a trámite". Seguidamente reduce a seis los motivos y las sentencias selecionadas y para el hipotético caso de no admitirse lo pretendido, en ultima instancia selecciona la sentencia de la Sala del País Vasco 28 de marzo de 2006 (R. 468/2006 ) . . Se estima que el recurrente, a través de una defectuosa técnica procesal, plantea 6 motivos, con 6 sentencias diferentes, que contemplan la misma cuestión pero desde diferentes puntos de vista, tal y como señala el Letrado en su escrito al decir que las diversas sentencias ofrecen hechos y apoyaturas jurídicas diferentes. Ahora bien, dado que lo que se pide es la declaración de grupo de empresas entre 1) BPE, SEPI y COFIVACASA; 2) BPE y SEPI y 3) BPE Y COFIVACASA, se estima y reitera la descomposición artificial de la controversia puesto que la cuestión planteada es única - existencia de grupo de empresas entre las tres codemandadas - máxime cuando la recurrente señala que "lo cierto es que la SEPI y BWE (COFIVACASA) no disponen de una sola sentencia firme favorable".

En definitiva la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de mayo de 2009 (R. 4115/07 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).

1.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso tal y como se adelantaba en la precedente providencia y se razona seguidamente.

2. - La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de marzo de 2006 (R. 468/2006 ), [ confirmada por la STS de 1 de junio de 2011 (R. 3069/2006 ) por falta de contradicción] conoce de una demanda en reclamación de derechos - integración en plantilla - . Dicha sentencia estima la pretensión de los cinco actores, trabajadores al servicio de la empresa BABCOCK BORSIG ESPAÑA, SA (BBE), y les reconoce el derecho a que, sin pérdida de los que hasta entonces ostentan, a su elección y desde la presentación de la papeleta de conciliación, se integren en la plantilla de BABCOK WILCOK ESPAÑOLA, SA (BWE) o en la SEPI, a las que solidariamente condena a observar tal derecho. Relata la sentencia el proceso de privatización de la sociedad BWE, conforme a las directrices marcadas por la SEPI y con la debida autorización por acuerdo del Consejo de Ministros de 2001 se constituyó la entidad BACOCK BORSING ESPAÑA S.A, en el año 2001. Ésta se subrogó en todos los derechos y obligaciones laborales de BWE relativos a los puestos de trabajo, además el traspaso de trabajadores de BWE a BBE fue acompañado de la transferencia de las obras en curso. SEPI es titular del 100% de las participaciones de BWE SA, que, la totalidad de sus efectivos- para crear, en octubre de 2001, la sociedad BBE. Por lo que se refiere a las relaciones de las demandadas con sus trabajadores, la sentencia valora que algunos trabajadores de BBE trabajan en una denominada comisión de servicios en BWE, y también toma en consideración el pacto colectivo de 22 de febrero de 2001 que dio origen a un expediente de regulación de empleo de parte de la plantilla, en el que fue la Sociedad Estatal quien garantizó que, durante un determinado periodo, no se producirían excedentes laborales en la nueva compañía BBE. Con todo lo anterior la sentencia concluye que BBE, empleadora de los actores, no ejerce como empresa, ni en lo industrial ni en lo laboral, sino que constituye una mera apariencia formal.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente porque el efecto vinculante con un conflicto colectivo que aprecia la sentencia recurrida con la STS de 5 de mayo de 2010 (Rec 185/07 ), que confirmó sentencia de la Audiencia Nacional de 11/10/2007 , no pudo tenerse en cuenta por la sentencia de contraste que es de fecha anterior. Dicha sentencia, dictada en un conflicto colectivo instado por la SEPI, ratificó la de la AN que negó la relación laboral de los trabajadores con la SEPI. Por otra parte, la tesis contenida en la sentencia de contraste - condenatoria de la SEPI - que refleja el inicial criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha sido modificada, de forma unánime, por la propia Sala siguiendo el criterio de la STS dictada en conflicto colectivo de 5/5/2010 y ya citada.

   Pero es que además, la sentencia recurrida manifiesta expresamente que las sentencias de 28/3/2006, Rec 468/06 y la de 21/2/2006, Rec 2397/05 [con condena solidaria de la SEPI, reflejan la tesis inicial de la Sala del País Vasco que ha sido modificada de forma unánime a raíz de la STS de 3/5/2010 -rco 185/2007 - dictada en conflicto colectivo. Ello implica que no es dable sostener la viabilidad del actual recurso toda vez que la doctrina fijada en aquellas sentencias [ahora invocadas en los motivos 2º y 3º del escrito de selección] de referencia ha sido rectificada.

   No concurre el requisito o presupuesto de contradicción, puesto que es doctrina de la Sala, -- deducible, entre otras, de las SSTS/IV 17-III-1993 (recurso 2461/91 ), 1-IV-1993 (recurso 1772/92 ) y 26-V-1993 (recurso 2535/92 ) --, que pierden valor referencial a efectos del juicio de contradicción las sentencias cuya doctrina ha sido variada ulteriormente; y, en el presente caso, la doctrina esencial sustentada en la sentencia de contraste ha sido --como se avanzó-- modificada por la ulterior jurisprudencia de esta Sala, STS de 3/5/2010 -rco 185/2007 -.

3. - Por otra parte, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de 2/11/2010 (Rec 2690/2006 ) y de 20 de marzo de 2012 (R. 589/2012 , invocadas en los motivos 1º y 5º, acogen la nueva tesis al amparo de la STS de 3/5/2010 -rco 185/2007 , y absolutoria para la SEPI, por lo que estas resoluciones no son contradictorias con la recurrida al no existir disparidad de pronunciamientos ni identidad en las pretensiones ejercitadas ni en las cuestiones debatidas.

Por otra parte, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de marzo de 2012 (R. 589/2012 ) no es idónea como término de comparación, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, porque, consultadas las bases de datos de este Tribunal, consta que la misma no es firme. En efecto, dicha sentencia no era firme en el momento de finalizar el plazo para interponer el recurso de casación unificadora, puesto que fue recurrida en casación unificadora, recurso 1270/2012 , que se encuentra en tramitación y pendiente de resolución. Dicha falta de firmeza es reconocida por la propia recurrente en su escrito de interposición, al referirse al recurso de casación unificadora que se encuentra en tramitación es esta Sala.

Según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso. Esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la regulación anterior que esa exigencia legal implicaba que las sentencias de contraste habían de tener la condición de firmes ( sentencias de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007 , 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008 , R. 4768/2006 , 493/2007 , 791/2007 , 10 de febrero de 2009 R. 792/2008 , y 12 de julio de 2011, R. 2482/2010 ). La conformidad a la Constitución de ese requisito exigido por la jurisprudencia bajo la anterior LPL, cuya finalidad era comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía, fue declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ). Requisito que no cumple la resolución de contraste aportada por la parte.

Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente, las mismas no pueden tener favorable acogida porque las mismas pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora, sin desvirtuar, tal y como indica el MF en su informe las anteriores argumentaciones.

Finalmente, cabe resaltar que por auto de esta Sala de 20 de junio de 2013 se rechazó la aportación de la documentación solicitada por la recurrente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.