STS, 12 de Marzo de 2015

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Jenaro contra el apartado b) del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 30 de enero de 2013, que desestimó la petición de que se le computase a efectos del abono de trienios como Magistrado suplente el tiempo de servicios anteriores prestados como funcionario de las Fuerzas Armadas, por los que tiene reconocidos 5 trienios; desestimación acordada por imperativo de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, dado que su artículo primero circunscribe su aplicación a los funcionarios de carrera.

Contra aquel Acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo D. Jenaro , mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2014 en el Registro General de este Tribunal Supremo y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

Ésta se dedujo mediante escrito de 6 de junio de 2014, en el que el recurrente, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, solicitó:

" Que habiendo por presentado este escrito, lo admita, y tenga por cumplimentada en plazo la presente DEMANDA contra la Resolución de 11 de Julio de 2013 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, que desestima su Recurso de Alzada y la que trae causa de este de 30-01-2013, interesando que por esta Salase declare la Nulidad de las mismas por contravenir lo dispuesto en los arts. 4º de la Ley 51/2003 , en relación a los arts. 200 y 201 de la LOPJ y art. 1.2 y 2.2 de la Ley 70/1978 y art. 3 del Real Decreto Ley 12/1979 , y se reconozca al Magistrado Suplente Sr. D. Jenaro , que tiene derecho a percibir en la cuantía reglamentaria, fijada por la Ley de Presupuestos:

1. ) En su nómina mensual, y en las Extras -proporcional al tiempo trabajado- como Magistrado Suplente, la cantidad fijada por los CINCO (5) TRIENIOS, que tenía reconocido como servicios prestados al Estado, con anterioridad a sus nombramientos como Magistrado Suplente del TSJA y AP de Sevilla, en el periodo que media entre el 10-12-2008 y el 10-12-2012.

2. ) En su nómina mensual, y en las extras, en la cuantía fijada reglamentariamente -proporcional al tiempo trabajado como Magistrado Suplente en la AP de Sevilla- a partir del día 10-12-12 el SEXTO (6) TRIENIO, por completar entre los servicios previos del Ministerio de Defensa y en el Poder Judicial, los 20 años de servicio efectivo al Estado (descontando en su caso 2 años previos que no se tenían en cuenta a los varones como Servicio Militar).

3. ) Que se le abonen, los intereses legales de dichos atrasos .

El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito de 22 de julio de 2014, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó que se dicte sentencia «(...) plenamente desestimatoria de la misma, con expresa imposición de las costas al demandante .».

Habiéndose denegado el recibimiento del proceso a prueba por Auto de esta Sala de 6 de octubre de 2014 por no expresar los medios de prueba de que intentaba valerse, auto respecto del cual se solicitó aclaración que fue denegada por Auto de 2 de diciembre de 2014, se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2015, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el apartado b) del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 30 de enero de 2013, que acordó desestimar la petición de que se compute al actor a efectos del abono de trienios como Magistrado suplente el tiempo de servicios anteriores prestados como funcionario de las Fuerzas Armadas, por el que tiene reconocidos 5 trienios.

En lo que aquí interesa, aquel acuerdo de 11 de julio de 2013 dice lo siguiente:

"[...] D. Jenaro , recurre en alzada contra el apartado b) del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 30 de enero de 2013, por el que se desestima la solicitud de reconocimiento de trienios, en su condición de Magistrado suplente.

[...] El recurso debe ser desestimado a la luz de las consideraciones expuestas en el exhaustivo y preciso informe emitido por la Sección de Selección del Servicio de Personal Judicial, aprobado por la Comisión Permanente en su reunión de 17 de abril de 2013, en cumplimiento de la previsión recogida en el artículo 114 de la Ley 30/1992 , que el Pleno asume en su integridad, sirviendo como motivación de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del mismo texto legal , y que, en consecuencia, se reproduce en lo oportuno seguidamente. Dice el mencionado informe :

"La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su sesión de 30 de enero de 2013, adoptó acuerdo desestimatorio de la petición formulada por D. Jenaro sobre reconocimiento de los trienios correspondientes al tiempo de ejercicio de funciones judiciales.

Disconforme con el acuerdo, D. Jenaro interpone recurso de alzada impugnando el Acuerdo de la Comisión Permanente antes citado, en su apartado b) relativo a la desestimación de su solicitud de reconocimiento de trienios, a efectos de abono, del tiempo de servicios prestados como funcionario de las Fuerzas Armadas (en las que se encuentra en situación de Retiro desde julio de 1999 y por los que tiene reconocidos 5 trienios, según afirma en su solicitud inicial; en virtud de Resolución 762/R-04122/1996, de los que 4 corresponde al Grupo C y 1 al Grupo B). Invoca en apoyo de su pretensión básicamente el artículo 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril y la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2012 por la que se declara la ilegalidad de los artículos 5.4 a ) y 6. a) del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , en cuanto excluye el componente de antigüedad de la retribución de Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos.

En efecto, la sentencia citada por el recurrente, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 12 de diciembre ppdo. (epígrafe 15022), estima totalmente la cuestión de ilegalidad n° 1/2012, planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, y "declara la ilegalidad de los artículos 5.4 a ) y 6. a) del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , por su oposición a lo dispuesto en la Directiva Comunitaria europea 1999/70/CE, de 28 de junio, anulándolos exclusivamente en la medida en que al regular las retribuciones básicas correspondientes a los Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos excluyen el componente de la antigüedad.

Ahora bien, como señala esta sentencia en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Quinto: "Para el cómputo de estos años de servicio efectivo únicamente se deberán tener en cuenta los periodos de tiempo en que, al resultar precisa una sustitución y previo llamamiento, tales cargos han sido efectivamente desempeñados por los Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos."

El recurrente reconoce que ha prestado servicios como Magistrado suplente únicamente 45 días, reiterando vía recurso su pretensión de que éstos son suficientes para, unidos al tiempo servido como funcionario de las Fuerzas Armadas, integrar el 6° trienio, todos los cuales han de serle abonados en su condición actual de Magistrado suplente.

Se estima que el acuerdo impugnado es conforme a Derecho pues no procede el cómputo del tiempo de servicio prestado dado que, una cosa es el reconocimiento de trienios a los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos correspondientes al tiempo de servicio como tales y, otra, el reconocimiento, a efectos de trienios, de los servicios previos prestados al Estado como funcionario de carrera con anterioridad al del nombramiento como Magistrado suplente o Juez sustituto; en el caso que nos ocupa como funcionario de las Fuerzas Armadas (en los grupos B y C) en el Ministerio de Defensa.

El reconocimiento de los primeros, debidamente acreditado el tiempo efectivo de ejercicio de funciones judiciales, es procedente en Derecho tras la sentencia del Tribunal Supremo antes citada.

No así el de los segundos, por imperativo de la Ley 70/78, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, y ello por la razón fundamental de que su artículo primero circunscribe su aplicación a los funcionarios de carrera y, por tanto, quedan excluidos los que no lo son, y no lo son, los Magistrados suplentes ni los Jueces sustitutos. Otra cosa sería si el Sr. Jenaro hubiera ingresado en la Carrera Judicial, pues en este caso al pasar a ser Juez o Magistrado de carrera habría de serle computado todo el tiempo de servicios previos prestados como funcionario de carrera para el Ministerio de Defensa y como Magistrado suplente.

En efecto, el artículo primero de la Ley 70/78, de 26 de diciembre , dispone:

"Uno. Se reconoce a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad social la totalidad de los servicios indistintamente prestado por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el periodo de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración Pública.

Dos. Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración Pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado a no documentalmente dichos contratos."

Tres. Los funcionarios de carrera incluidos en el apartado uno tendrán derecho a percibir el importe de los trienios que tuviesen reconocido por servicios sucesivos prestados, desempeñando plaza o destino en propiedad, en cualquiera de las mencionadas de la Administración, o en la Administración militar y Cuerpos de la Guardia Civil y Policía Armada."

De la lectura de este precepto resulta con toda claridad que, como se ha señalado, está limitado a los funcionarios de carrera el derecho, a efectos de reconocimiento y abono de trienios, al cómputo de los servicios previos prestados en otras Administraciones públicas como interinos, eventuales, contratados administrativos, o como funcionarios de carrera en distinta Administración pública."

A mayor abundamiento de lo razonado debe añadirse que cuando pide que se le reconozca el 6° Trienio cumplido -y en todo caso- se le abonen cada mes, los 5 Trienios que ya tiene reconocidos por el Ministerio de Defensa, al seguir prestando servicios al Estado como Magistrado Suplente, debe recordarse que tales servicios, como él mismo reconoce, ya fueron reconocidos y abonados en su día en una relación de servicios que finalizó, al haber pasado a la situación de retiro, por lo que esa antigüedad no puede ser doblemente reconocida y abonada, sin perjuicio del derecho que le corresponda por los servicios que preste como Magistrado suplente . [...]"

Pretende el recurrente la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión, en esencia: que permaneció como militar profesional de carrera de los Cuadros de Mando de las Fuerzas Armadas desde el 10-09-79 hasta su baja por pérdida de aptitud psicofísica, publicada el 27-07-1999 en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa; que por tales servicios se le reconocieron 5 trienios, pues los dos primeros años se homologaban al servicio militar obligatorio, sin que computaran a efectos de trienios; que a la fecha de aquella publicación le faltaban 45 días de trabajo efectivo para consolidar el 6º trienio; y que tales días los ha cumplido con su trabajo como Magistrado suplente.

A continuación, en los fundamentos de derecho de su demanda cita y en ocasiones trascribe:

-La Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública.

-La Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-Ley 12/1979, de 3 agosto , en virtud de la cual la Ley 70/1978 es de aplicación inmediata a los funcionarios que a partir de la vigencia de dicho Real Decreto-Ley causen pensión en el régimen de derechos pasivos en el sistema de la Seguridad Social o en cualquier otra Mutualidad obligatoria.

-El artículo 200.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por el que se reconoce la posibilidad de nombrar por años judiciales Magistrados Suplentes en los órganos colegiados para formar y completar Sala "con los mismos derechos y deberes que los Magistrados titulares". Y el 201.5 de la misma Ley, en cuanto establece que los Magistrados Suplentes "estarán sujetos a las misma causas de remoción -y de incompatibilidades- que el resto de los Jueces y Magistrados" siendo en todo caso, un cargo "remunerado".

-La Disposición Adicional Vigésimo primera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 , según la cual el personal al Servicio de la Administración de Justicia incluido en el Régimen de Clases Pasivas del Estado y en el Mutualismo Judicial, que pase a desempeñar destino o ejercer funciones como suplente, sustituto o interino en las Carreras Judicial y Fiscal, en el Cuerpo de Secretarios Judiciales o en los demás Cuerpos al Servicio de la Administración de Justicia, mantendrá su inclusión obligatoria tanto en el Régimen de Clases Pasivas del Estado como en el Mutualismo Judicial.

-La Disposición final primera de la Ley Orgánica 13/2007 , apartados tres y cuatro, por los que se modifican el apartado 5 del artículo 447 y el 2 del artículo 489, ambos de la LOPJ .

-La sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14/6/2012, dictada en el recurso 106/2010 , de la que subraya párrafos referidos a la aplicabilidad directa de la Directiva 1999/70/CE y al ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado al anexo de dicha Directiva, de la que también trascribe su artículo 2 .

-El art. 25.2 de la Ley 7/2007 de 12 de Abril, de Estatuto Básico del Empleado Público y la Instrucción de 25-05-2007 de la Secretaria de Hacienda, respecto al reconocimiento de los trienios a los funcionarios y empleados interinos.

-La sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 8/11/2012, dictada en la cuestión de ilegalidad 1/2012 , de la que subraya que tiene muy en cuenta las del TJUE de 8 de septiembre de 2011 (caso Rosado Santana ) y 22 de diciembre de 2010 (casos Gaviero Gavieiro e Iglesias Torres );

-La sentencia de igual Sala y Sección de 29/04/2013 (recurso nº 226/2012 ).

-La de la Audiencia Nacional de 10/06/2013 (dictada en el recurso de apelación nº 78/2012 ).

-El artículo 4 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, que trascribe. Y el 7 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo, referido a las incompatibilidades retributivas, del que trascribe en parte su número 2.

Considera en fin, en esos fundamentos de derecho, que no existe duda que el nuevo periodo de servicios prestados al Estado, se acumula al que tenía reconocido.

El Abogado del Estado, sin poner en tela de juicio los hechos alegados por el recurrente, entiende que el acuerdo impugnado es conforme con la sentencia de este Tribunal de 8 de noviembre de 2012 , que declaró la ilegalidad de los artículos 5.4.a ) y 6.c) del R.D. 431/2004, de 12 de marzo , toda vez que, como señala aquél, " una cosa es el reconocimiento de trienios a los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos correspondientes al tiempo de servicio como tales, y, otra, el reconocimiento, a efectos de trienios, de los servicios previos prestados al Estado como funcionario de carrera con anterioridad al del nombramiento como Magistrado suplente o Juez sustituto; en el caso que nos ocupa como funcionario de las Fuerzas Armadas (en los grupos B y C) en el Ministerio de Defensa ".

Respecto al reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, añade, la resolución impugnada se ha ajustado a lo establecido en la Ley 70/78, cuyo artículo 1 ° restringe tal reconocimiento a los funcionarios de carrera, lo que no comprende a los Magistrados suplentes ni a los Jueces sustitutos.

Por lo demás, dice a continuación, no existe por ello diferencia de trato arbitrario o no justificado, toda vez que en el caso de los funcionarios de carrera se considera que existe una continuidad con los anteriores desempeños en la Administración previos a la constitución de dichos cuerpos o a su ingreso en ellos, todo ello en base a la vocación de estabilidad y permanencia que el desempeño como funcionario de carrera lleva en sí mismo implícito. Existe, por tanto, una razón objetiva, como es la vocación de permanencia, que justifica la aplicación de la norma.

A tal respecto, señala que la propia sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2012 , expresamente establece que de ninguna manera se encuentra justificada " la completa equiparación entre el régimen aplicable a los funcionarios interinos y a funcionarios de carrera ". Y que la sentencia de de 30 de septiembre de 2011 (casación 6350/2008 ), destaca la estabilidad y las expectativas de los funcionarios de carrera como justificativos de la aplicación de un régimen diferente.

En definitiva, concluye la Abogacía del Estado afirmando literalmente que no existe trato discriminatorio, justificándose el cómputo de los servicios anteriores a los funcionarios de carrera en atención a la estabilidad y vocación de permanencia que son propias de dicho desempeño profesional.

Al no haber sido puesto en tela de juicio el supuesto de hecho que quedó descrito en el párrafo primero del fundamento de derecho segundo de esta sentencia, la cuestión jurídica que se nos plantea consiste en decidir si el recurrente tiene derecho, o no, a que en sus nóminas como Magistrado suplente se incluya la retribución que corresponda por los cinco trienios que ya tenía reconocidos por los servicios prestados en las Fuerzas Armadas, más el sexto que considera cumplido al sumar a esos servicios los desempeñados como Magistrado suplente.

A tal fin, es necesario resaltar, ante todo, que la primera razón por la que el acuerdo impugnado niega ese derecho radica en la circunstancia de que el recurrente no es Magistrado de carrera, llegando a afirmar el acuerdo que en otro caso, es decir, si sí lo fuera, el derecho sí le correspondería. Hay pues una diferencia de trato basada sólo en el hecho de que el Magistrado pertenezca o no a la Carrera Judicial. Diferencia de trato que es impuesta, según entiende el repetido acuerdo, por el tenor literal del artículo primero de la ley 70/1978 , que circunscribe el reconocimiento de servicios previos a los funcionarios de carrera.

Además, y como segunda razón por la que se deniega el derecho, se afirma que el tiempo de servicios prestados en las Fuerzas Armadas ya fue reconocido y abonado en su día en una relación de servicios que finalizó, al haber pasado a la situación de retiro, por lo que esa antigüedad no puede ser doblemente reconocida y abonada.

Procede, pues, que analicemos ambas razones.

En lo que hace a la primera, su tesis, condensada en la idea de que el derecho pretendido puede ser reconocido a los Magistrados de carrera pero no a los que no lo son, obliga a analizar si lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 70/1978 , de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública (que trascribe el acuerdo impugnado, tal y como es de ver en el fundamento de derecho primero de esta sentencia), debe ceder, o no, ante el principio de no discriminación que proclama la cláusula 4 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, pues es sabido que la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2012, dictada en la cuestión de ilegalidad núm. 1/2012 por la Sección Séptima de su Sala Tercera, afirmó , en el párrafo final de su fundamento de derecho tercero, que " los Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos están incluidos en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70/CE ".

Los apartados 1 y 4 de aquella cláusula 4, que son los únicos que en realidad interesan, dicen lo siguiente:

" Principio de no discriminación (cláusula 4)

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas. "

En ese concepto de " condiciones de trabajo " que emplean esos apartados 1 y 4 se incluyen, sin duda, las retribuciones que hayan de ser percibidas por el trabajador. Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik , C-38/13 , recordó en sus apartados 25 y 26 lo siguiente:

" 25 El Tribunal de Justicia ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en las «condiciones de trabajo» en el sentido de dicha cláusula es precisamente el del empleo, es decir, la relación de trabajo entre un trabajador y su empresario (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12 , apartado 35).

26 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha considerado que están comprendidos dentro del concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Del Cerro Alonso, apartado 47, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, apartados 50 a 58, y el auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10 , apartados 32 a 34) y la indemnización que un empresario está obligado a pagar a un trabajador debido a la inclusión ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo (sentencia Carratù, antes citada, apartado 38 )."

Y había dicho antes con toda claridad, en el apartado 2 del fallo de su sentencia de 22 de diciembre de 2010, dictada en los asuntos acumulados C-444/09 y C- 456/09, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres , que:

"2) Un complemento salarial por antigüedad como el controvertido en el litigio principal está incluido, en la medida en que constituye una condición de trabajo, en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, de manera que los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada pueden oponerse a un trato que, en relación con el pago de dicho complemento y sin ninguna justificación objetiva, es menos favorable que el trato dispensado a los trabajadores fijos que se encuentran en una situación comparable. La naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva, en el sentido de esta cláusula del Acuerdo marco" .

A su vez, el contenido de dicho concepto viene fijado en el artículo 14 de la Directiva 2006/54/CE referente a la prohibición de discriminación, según el cual " 1. No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con (...) c) las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, así como las de retribución de conformidad con lo establecido en el artículo 141 del Tratado; (...) " Y en el artículo 3 de la Directiva 2008/78/CE , referente a su ámbito de aplicación, se establece que " 1. Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: (...) c) las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración ."

Dicho esto, el tenor de aquellos apartados de la cláusula 4 nos obliga a examinar a continuación si existen, o no, razones objetivas que justifiquen la no retribución de los trienios que el recurrente consolidó como funcionario de las Fuerzas Armadas, que tengan que ver, estén ligadas o deriven del hecho de no pertenecer a la carrera judicial. A este fin, procede precisar qué debe entenderse por "razones objetivas".

Al respecto, en los apartados 72, 73 y 74 de la sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2011, dictada en el asunto C-177/10 , Rosado Santana , se razona lo siguiente:

" 72. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe entenderse que el concepto de «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo (sentencias, antes citadas, Del Cerro Alonso, apartado 57, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, apartado 54, y auto Montoya Medina, antes citado, apartado 40).

73. El referido concepto requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, Del Cerro Alonso, apartados 53 y 58, y Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, apartado 55).

74. La referencia a la mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir, por sí sola, una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco. En efecto, admitir que la mera naturaleza temporal de una relación de trabajo basta para justificar tal diferencia privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco y equivaldría a perpetuar el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada (sentencia Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, antes citada, apartados 56 y 57, y auto Montoya Medina, antes citado, apartados 42 y 43) ."

Estos apartados muestran ya, con claridad bastante, que no existen "razones objetivas" que justifiquen la diferencia de trato que, derivada del artículo 1 de la ley 70/1978 , aceptó la primera de las razones ofrecidas en el acuerdo impugnado. Conclusión que también se alcanza al tener en cuenta lo que razonó aquella sentencia de este Tribunal de 8 de noviembre de 2012 cuando enjuició la exclusión del componente de la antigüedad (trienios) en las retribuciones básicas de los Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos. Así, tras afirmar que los mismos se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70/CE, razonó lo siguiente en su fundamento de derecho cuarto:

"[...] No existe diferencia en la naturaleza de las tareas que el colectivo formado por los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, por un lado, y los Fiscales sustitutos, por el otro, llevan a cabo en los casos en que efectivamente son llamados a realizar sustituciones con las que desempeñan los miembros de la Carrera Judicial o Fiscal a los que sustituyen. En este sentido, de las previsiones contenidas en los artículos 201 , 212 y 298 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se desprende que tanto los Magistrados suplentes como los Jueces sustitutos, en los períodos de tiempo en que, ocasionalmente son llamados para el desempeño de sus cargos, ejercen la función pública que tienen encomendada, en este caso la jurisdiccional, sin pertenecer a la Carrera Judicial y en igualdad de derechos y deberes que los Magistrados y Jueces titulares de un Tribunal o Juzgado, ejerciendo la jurisdicción con idéntica amplitud que si la ejercieran éstos [...]

Descartada la existencia de diferencias atinentes al contenido de la función desarrollada por los Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos en relación con la desempeñada por el personal de carrera y no constituyendo la naturaleza temporal y esporádica de su relación de servicio, por sí sola, una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, como antes expusimos, no podemos sino concluir afirmando que los artículos 5.4.a ) y 6.a) del Real Decreto 431/2004 se oponen a las previsiones del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, dotada de efecto directo . [...]

Por tanto, dado que no existe ninguna diferencia entre la función desempeñada por los Magistrados suplentes y los Magistrados de carrera, ni concurren circunstancias específicas y concretas que caractericen la función desempeñada por aquéllos, no puede considerarse que el solo hecho de no pertenecer a la carrera judicial sea una razón objetiva apta para justificar que, a diferencia de los Magistrados de carrera, no tengan derecho al cobro de los trienios consolidados por los servicios prestados por ellos en otras Administraciones , ya que dicha desigualdad de trato no se corresponde, en palabras del TJUE, con una necesidad auténtica, a los efectos de permitir alcanzar el objetivo perseguido y resultar, por tanto, indispensable.

En este punto, resta decir que no podemos compartir el argumento que se expone en el escrito de contestación a la demanda, pues no es la continuidad, estabilidad o vocación de permanencia lo que propiamente retribuye el complemento de la antigüedad, sino, más bien, la consideración o valoración que merece el tiempo ya dedicado a atender la función pública, siendo así que en esto, en ello, no hay diferencia sustancial por el solo hecho de atenderla con sujeción a una relación de duración temporal o indefinida.

Una vez constatado que no existe razón objetiva alguna que justifique la desigualdad de trato que se deriva de la aplicación del artículo 1 de la Ley 70/1978 , procede examinar si la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE es de directa aplicación.

Para ello, y para percibir al mismo tiempo que consecuencia jurídica sería la derivada de una respuesta afirmativa, consistente en la inaplicación de la norma interna incompatible con la del Derecho de la Unión, nada mejor que transcribir los razonamientos del TJUE reflejados en los apartados 72 a 79 de aquella sentencia de 22 de diciembre de 2010 , así como los apartados 4 y 5 de su fallo. Los primeros dicen así:

72 La obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TFUE , apartado 3, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales. Tales obligaciones pesan sobre estas autoridades, incluidas, en su caso, las autoridades en su condición de empleador público (sentencia Impact, antes citada, apartados 41 y 85 y jurisprudencia citada).

73 Si no es posible proceder a una interpretación y aplicación de la normativa nacional conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, los órganos jurisdiccionales nacionales y los órganos de la Administración están obligados a aplicarlo íntegramente y tutelar los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición contraria del Derecho interno (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de junio de 1989, Costanzo, 103/88, Rec. p. 1839, apartado 33 , y de 14 de octubre de 2010 , Fuß, C-243/09 , Rec. p. I-0000, apartado 63).

74 En el caso de autos, el tribunal remitente solicita que se declare si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco tiene efecto directo en el marco de dos litigios relativos a profesores interinos que trabajan para la Comunidad Autónoma de Galicia los cuales, hasta la entrada en vigor de la LEBEP y la modificación de la LFCE que aquélla llevó a cabo, no tuvieron derecho al abono de trienios por esta Comunidad Autónoma y desean obtener, con efecto retroactivo, el reconocimiento de dicho derecho en relación con el período comprendido entre la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para transponer la Directiva 1999/70 a su Derecho interno y la de entrada en vigor de la LEBEP, sin perjuicio del respeto de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional en materia de prescripción.

75 Dado que el principio de tutela judicial efectiva es un principio general del Derecho de la Unión reconocido, además, en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, si no existe una medida que adapte correctamente el Derecho español a la Directiva 1999/70 durante dicho período, asegurar la protección jurídica que para los justiciables se deriva de las disposiciones del Derecho de la Unión y garantizar su pleno efecto (véase, en este sentido, la sentencia Impact, antes citada, apartados 42 y 43 y jurisprudencia citada).

76 Se desprende de reiterada jurisprudencia que, siempre que las disposiciones de una directiva resulten ser, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, los particulares podrán invocarlas frente al Estado, particularmente en su condición de empleador (en este sentido, véanse, en particular, las sentencias de 26 de febrero de 1986 , Marshall, 152/84, Rec. p. 723, apartados 46 y 49; de 20 de marzo de 2003 , Kutz-Bauer, C-187/00 , Rec. p. I-2741, apartados 69 y 71, e Impact, antes citada, apartado 57).

77 El Tribunal de Justicia ya ha declarado que esta jurisprudencia puede trasladarse a acuerdos que, como el Acuerdo marco, han nacido de un diálogo mantenido, sobre la base del artículo 155 TFUE , apartado 1, entre interlocutores sociales en el ámbito de la Unión y han sido aplicados, conforme al apartado 2 de este artículo, mediante una directiva del Consejo de la Unión Europea, de la que, entonces, forman parte (sentencia Impact, antes citada, apartado 58).

78 La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco prohíbe de manera general y en términos inequívocos cualquier diferencia de trato no justificada objetivamente respecto a los trabajadores con contratos de duración determinada por lo que se refiere a las condiciones de trabajo. De este modo, su contenido es lo suficientemente preciso para que pueda ser invocada por un justiciable y aplicada por el juez (sentencias Impact, antes citada, apartado 60, y de 22 de abril de 2010 , Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, C-486/08, Rec. p. I-0000, apartado 24).

79 Por otra parte, la prohibición precisa impuesta por la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco no necesita la adopción de ningún acto de las instituciones de la Unión y no confiere, en modo alguno, a los Estados miembros la facultad de condicionar o de restringir, al adaptar el Derecho interno a dicha disposición, el alcance de la prohibición que impone en materia de condiciones de trabajo (sentencia Impact, antes citada, apartado 62).

A su vez, aquellos apartados 4 y 5 del fallo de dicha sentencia son del siguiente tenor

4) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, es incondicional y suficientemente precisa para poder ser invocada frente al Estado por funcionarios interinos ante un tribunal nacional para que se les reconozca el derecho a complementos salariales, como los trienios controvertidos en el litigio principal, correspondientes al período comprendido entre la expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de la Directiva 1999/70 al Derecho interno y la fecha de entrada en vigor de la norma nacional que transpone la Directiva al Derecho interno del Estado miembro de que se trate, sin perjuicio del respeto de las disposiciones pertinentes del Derecho nacional en materia de prescripción.

5) A pesar de la existencia en la normativa nacional que transpone la Directiva 1999/70 al Derecho interno de una disposición que reconoce el derecho de los funcionarios interinos al pago de trienios, pero que excluye la aplicación retroactiva de ese derecho, las autoridades competentes del Estado miembro de que se trata están obligadas, en virtud del Derecho de la Unión y en relación con una disposición del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, dotada de efecto directo, a conferir a este derecho al pago de trienios efecto retroactivo desde la fecha de expiración del plazo impartido a los Estados miembros para la transposición de esta Directiva al Derecho interno.

Esa doctrina ha sido posteriormente reiterada en sentencias de dicho Tribunal de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana , C-177/10 , y 12 de diciembre de 2013, Carratù , C-361/12 . Y se han hecho eco de la aplicación directa de aquella cláusula 4 las sentencias de esta Sala de 8 de noviembre de 2012, ya mencionada , y la de 14 de junio de 2012, dictada en el recurso 106/2010 .

La consecuencia jurídica, como ya hemos adelantado, no puede ser otra que la inaplicación de la ley 70/1978 por su incompatibilidad con la repetida cláusula 4, apartados 1 y 4, del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, y la aplicación, por ende, del principio de no discriminación proclamado en dicha cláusula, de suerte que el derecho reclamado se confiera al recurrente en iguales términos en que se reconocería para los Magistrados de carrera. Es así, por lo razonado, y porque el plazo conferido a los Estados miembros para que pusieran en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva venció el 10 de julio de 2001 (artículo 2 de la misma); en fecha muy anterior, por tanto, a aquélla en que el recurrente funda el nacimiento del derecho que pretende.

Como dijimos en su momento, la resolución del Consejo General del Poder Judicial aquí recurrida ofrece una segunda razón para desestimar la pretensión del recurrente, argumentado que los servicios que prestó para las Fuerzas Armadas "ya fueron reconocidos y abonados en su día en una relación de servicios que finalizó, al haber pasado a la situación de retiro, por lo que esa antigüedad no puede ser doblemente reconocida y abonada, sin perjuicio del derecho que le corresponda por los servicios que preste como Magistrado suplente".

Razón o argumento que también procede rechazar, pues no cabe confundir el derecho a percibir los trienios que tiene reconocidos el actor por el Ministerio de Defensa, si continúa y mientras continúe desempeñando las funciones propias de Magistrado suplente, ni el derecho derivado a que el tiempo de desempeño de éstas se sume al de aquellos, con su situación de retiro y la percepción de la pensión a que tenga derecho. A tal efecto, el artículo 7 del R.D. 431/2004 , referente a las incompatibilidades retributivas, dispone lo siguiente:

" 1. Las remuneraciones a que se refieren los artículos 5 y 6, cuando se apliquen a funcionarios de la Administración General del Estado, se sujetarán a lo establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones públicas, cuando correspondan al personal incluido en el ámbito de aplicación de dicha Ley.

2. De acuerdo con lo establecido en el primer párrafo del artículo 3.2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , y en el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, la remuneración a que se refieren los artículos 5 y 6 de este Real Decreto será incompatible con la percepción de pensión de jubilación o retiro por derechos pasivos o por cualquier régimen de la Seguridad Social público y obligatorio, y deberá suspenderse, de conformidad con las citadas normas, la percepción de las pensiones por el tiempo que dure el desempeño de las referidas actividades de suplencia o sustitución " .

No se trata, pues, de abonar dos veces la misma antigüedad, una vía pensión de retiro y otra a través del abono de los trienios que se tengan reconocidos, sino de un problema de incompatibilidad completamente ajeno a la cuestión jurídica suscitada en el presente recurso, a resolver, en su caso, a través del artículo 7 trascrito y demás normas de aplicación.

El texto de la demanda no ofrece, en el particular del que ahora nos vamos a ocupar, toda la claridad que sería de desear. De él, en concreto del modo en que se redactan los "hechos" sexto y séptimo, y, más aún, del tenor del número 1º del suplico, antes trascrito, puesto en relación con la fecha (24/9/2012) en que el recurrente inició el efectivo desempeño de funciones jurisdiccionales, parece deducirse que lo reclamado no es sólo el importe que por el concepto de trienios hubiera de añadirse a cada una de las nóminas correspondientes a los meses en que ejerció tales funciones, sino, también, los importes que por ese concepto habría devengado, a su juicio, en el tiempo en que estuvo nombrado Magistrado suplente sin ser llamado a dicho ejercicio.

Sin embargo, olvida ahí el recurrente, o así parece, que el derecho a las retribuciones básicas (entre las que se incluye, o de las que forma parte, el componente de la antigüedad) que le correspondan, sólo nace y sólo se mantiene cuando y mientras es y está llamado al efectivo ejercicio de dichas funciones. Como dijo la citada sentencia de este Tribunal de 8 de noviembre de 2012 en el último párrafo de su fundamento de derecho quinto, " Para el cómputo de estos años de servicio efectivo únicamente se deberán tener en cuenta los períodos de tiempo en que, al resultar precisa una sustitución y previo llamamiento, tales cargos han sido efectivamente desempeñados por los Magistrados suplentes, Jueces sustitutos y Fiscales sustitutos ".

Por lo tanto, es sólo en las nóminas correspondientes a los meses en que ejerció funciones jurisdiccionales, en las que ha de incluirse el concepto retributivo de trienios, y por el importe que resulte debido al computar los ya consolidados como funcionario de las Fuerzas Armadas, más, a partir del mes en que así ocurrió, el o los que consolide con el ejercicio de aquellas funciones.

Esos importes que con arreglo a lo razonado debieron incluirse en dichas nóminas, habrán de ser abonados junto con sus intereses legales correspondientes.

Y todo ello sin perjuicio del régimen de incompatibilidades que en su caso deba ser aplicado.

Se impone así, en conclusión y como consecuencia de todo lo razonado, la estimación parcial del recurso en los términos o con el alcance que acaba de ser expuesto, con la única matización de que, al no ser el Consejo General del Poder Judicial el organismo legalmente obligado al pago, no cabe referir a él la condena, quedando satisfecha la obligación derivada del reconocimiento del derecho pretendido, en lo que a él hace, con la puesta en conocimiento del Organismo pagador de las retribuciones de los Jueces del deber de abonar al recurrente las cantidades que aquí se reconocen.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Jenaro contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, que desestimó el recurso de alzada formulado contra el apartado b) del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 30 de enero de 2013. Acuerdos, ambos, que anulamos por no ser conformes a derecho.

Segundo .- Que debemos reconocer y reconocemos el derecho del recurrente, en los términos y con el alcance expuestos en los tres últimos párrafos del fundamento de derecho décimo de esta sentencia, al abono de los trienios ahí precisados, junto con los intereses legales correspondientes; debiendo el Consejo General del Poder Judicial dirigir la comunicación correspondiente al órgano de la Administración encargado del pago de las retribuciones de los Jueces para el pago de las cantidades debidas.

Tercero .- No hacemos expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Pedro Jose Yague Gil D. Rafael Fernandez Montalvo D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.