ATS, 11 de Marzo de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 158/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil quince.
-
- La representación procesal de D. Isaac presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 5 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 159/2013 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 513/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Cuenca.
-
- Mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de enero de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes.
-
- Formado el presente rollo, por el procurador D. Javier Campal Crespo se ha presentado escrito el 4 de febrero de 2014, en nombre y representación de D. Isaac , personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, por el procurador D. Carmelo Olmos Gómez se ha presentado escrito el 6 de febrero de 2014, en nombre y representación de Doña. María Esther , personándose en concepto de parte recurrida.
-
- Por providencia de fecha 23 de septiembre de 2014 se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible causa de inadmisión del recurso.
-
- Con fecha 30 de diciembre de 2014 la parte recurrente presentó escrito mostrando su disconformidad con la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal en informe presentado el 13 de febrero de 2015 solicitaba la inadmisión del recurso mostrándose conforme con la causa de inadmisión puesta de manifiesto. La parte recurrida no ha efectuado alegaciones.
-
- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.
-
- Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de divorcio que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su materia, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
-
- El recurso de casación se articula en dos motivos: a) el primero alega la infracción del art. 92 CC en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el art. 39, párrafo 2º CE , porque se opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico en materia de guarda y custodia. Considera el recurrente que la sentencia desconoce la propia jurisprudencia de esta Sala, contemplada en las SSTS de 29 de noviembre de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 25 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2013 que establece que: " la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea "; y b) el segundo invoca la infracción del art. 94 en relación con los arts. 90 , 92 , 93 , 103.1 º, 154 , 158 y 159 CC , el art. 2 de LO 1/1996 de Protección del Menor y el art. 39, párrafo 2º CE y la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las SSTS de 26 de octubre de 2012 y 2 de noviembre de 2011 . Denuncia el recurrente que la sentencia recurrida ha denegado la guarda y custodia compartida y vulnerado los derechos del recurrente y de su hijo al establecer un régimen de visitas que priva a ambos de disfrutar juntos los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.
-
- El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ) al carecer de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y omitirse los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ).
Se invoca en la fundamentación del recurso que la sentencia recurrida se opone a la doctrina antes citada en cuanto en ella se atribuye la guarda y custodia a la madre, pese a cumplirse todos y cada uno de los requisitos emanados por el Tribunal Supremo para acordar un régimen de guarda y custodia compartida, se lesionan los derechos del padre y del menor al pronunciarse favorablemente sobre un cambio de domicilio de la progenitora con el menor que es caprichoso y dañino para ambos pues ya trabajaba en la ciudad de Cuenca, interesando la modificación del régimen de guarda y custodia. Pero esta formulación del recurso conduce, a la vista de la ratio decidendi de la sentencia y su base fáctica, que es obviada por el recurrente, al concluir que no ha existido vulneración de dicha jurisprudencia, ya que la sentencia de apelación viene a fundamentar la decisión de no acordar la guarda y custodia compartida al considerar que "no debe separarse a un niño de corta de edad de su madre y si en estos momentos se accediera a la guarda y custodia compartida es evidente que el menor estaría separado de su madre durante importantes periodos de tiempo, pues la distancia entre Cuenca y Sevilla ni siquiera permitiría alternar semanalmente la guarda y custodia, pues ello produciría, una considerable desorientación del pequeño por los constantes y continuos cambios de entorno" debiendo en consecuencia atribuir la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas para el padre; añadiendo respecto al cambio de domicilio de la madre y del menor que "a partir de 06.09.2013 ella estaba sin trabajo" y que posteriormente "consiguió un trabajo, de la categoría profesional de Profesora de Bachiller y ESO II, a partir del 03.10.2013 en Sevilla, circunstancia que pone de relieve que su traslado a dicha ciudad no obedece a un simple capricho; responde a la necesidad de contar con un salario mensual fijo que, indudablemente, también redundará en beneficio del hijo menor, (máxime cuando han mejorado sustancialmente las condiciones económicas)" por lo no debe separarse a un niño de tan corta edad (no llega a dos años) de la madre, debiendo vivir con ella en Sevilla. La sentencia recurrida en definitiva, en atención al interés del menor, valorando la prueba que consta en los autos, considera, a tenor de ella, que lo más adecuado para el hijo es dejarlo bajo la guarda y custodia de la madre, que ya le fue atribuida con carácter exclusivo en la sentencia de divorcio de fecha 10 de abril de 2013 y mantener el régimen de visitas acordado en auto de 12 de noviembre de 2013 a tenor del cambio de circunstancias producido. Respetada esa base fáctica y los razonamientos jurídicos de la sentencia, ninguna infracción de la jurisprudencia existe y ha de entenderse que el recurso se aparta de la ratio decidendi de la sentencia, mostrando realmente su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la misma.
-
- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC .
-
- Abierto el trámite previsto en el art. 483.3 de la LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.
-
- La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
-
) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Isaac contra la sentencia dictada, con fecha 5 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 159/2013 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 513/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Cuenca. CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.
-
) DECLARAR FIRME dicha resolución.
-
) Sin expresa imposición de costas.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida, a través de sus procuradores comparecidos en el presente rollo.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
