SAP Madrid 22/2015, 26 de Enero de 2015
| Ponente | MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA |
| ECLI | ES:APM:2015:1057 |
| Número de Recurso | 535/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 22/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, 914933922 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009181
Recurso de Apelación 535/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1890/2011
APELANTE: CONSTRUCCIONES MS,S.A.
PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO
APELADO: BETICA DE AISLAMIENTOS S.L.
PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. CESÁREO DURO VENTURA
Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil quince.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1890/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid seguido entre partes, de una como apelante CONSTRUCCIONES MS, S.A ., representado por el Procurador Don JORGE LAGUNA ALONSO y de otra como apelado BETICA DE AISLAMIENTOS S.L., representado por la Procurador Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/02/2013 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/02/2013,
cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMO la demanda interpuesta por D/ña PATRICIA ROCH IGLESIAS en nombre y representación de BETICA DE AISLAMIENTO S.L. contra CONSTRUCCIONES MS, S.A. y, en su virtud debo condenar y condeno a la parte demandada CONSTRUCCIONES MS S.A. a que abone a la parte actora LA CANTIDAD DE VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (29.960,50 EUROS) más intereses legales y costas del procedimiento.>>
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la mercantil CONSTRUCCIONES MS, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.
El presente recurso trae causa del Juicio ordinario 1890/2011 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, promovido por Bética de Aislamiento S.L., contra Construcciones MS S.A. (en adelante CMS), sobre reclamación de 29.960,50 #. La demandada como contratista principal subcontrató determinados trabajos a la actora, en concreto la tabiquería seca de cartón, yeso y techos registrables.
Con fecha 8 de febrero de 2013 se dicta sentencia estimatoria total de la demanda, al entender la juzgadora que la finalidad de las retenciones que ahora se reclaman es responder de la mala ejecución o ejecución defectuosa, y no es aplicable al retraso alegado por la demandada.
Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación Construcciones MS S.A. alegando:
-
- Vulneración del artículo 218 de la LEC y error en la valoración de la prueba. Considera acreditado que se produjo retraso en la ejecución de los trabajos, como se deriva de la documental aportada con la demanda y del interrogatorio del representante legal de la actora. Igualmente ha quedado probada la existencia de pacto de imputación de las retenciones practicadas a las penalizaciones pactadas por retraso, según la cláusula cuarta del convenio marco, sin que de contrario se haya probado el cumplimiento de la obligación en plazo o de existir retraso, que no fuera imputable a la actora. La juzgadora a quo realiza una errónea interpretación del contrato.
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- Aplicación indebida del artículo 394.1 de la LEC en materia de costas . Con carácter subsidiario, y para el caso de que su pretensión de desestimar la demanda no fuese asumida en esta alzada, entiende que dadas las especiales circunstancias que han concurrido en la litis no deben ser impuestas las costas a la demandada, debiendo cada parte abonar las suyas.
A dicho recurso se opone la parte actora, que interesa la confirmación de la sentencia.
La demanda se basa en el siguiente relato de hechos: que la demandada retuvo entre julio de 2008 y septiembre del 2009 la cantidad de 29.960,50 #, en la ejecución de una obra que la actora llevó a cabo por encargo de la demandada, identificada como Obra 292 Residencia Conil-Geriátrico . En el contrato de ejecución se acordó que esta última retendría el 6% de la facturación y tendría devuelto el 100% de las retenciones en el plazo de un año desde la reclamación. Existieron varias reclamaciones, siendo la última de fecha 30 de agosto de 2010.
Con la demanda se acompaña el convenio marcode fecha 24 de junio de 2008 firmado entre las partes, que tiene por objeto definir las condiciones generales que han de regir en uno o más contratos que se celebren en el futuro, para obra concreta y en documento específico por cada obra y que se ajustará al modelo que se une a este documento como anexo.
Según la cláusula cuarta (retenciones): "para garantizar la calidad de los trabajos realizados y de los materiales empleados por el subcontratista así como del cumplimiento de los plazos establecidos en el documento anexo número uno y las demás obligaciones contenidas en los distintos contratos que sean objeto de suscripción, se establecerá una retención del 6% del importe de cada factura..." La forma de pago y plazos de abono de estas retenciones se regulan en la estipulación 10ª; esto es transcurridos seis meses desde la fecha de conformidad de la última factura pro forma por parte del jefe de obra, y siempre cuando no existan reclamaciones o cargos pendientes contra el subcontratista, podrá procederse a la devolución del 50% de las retenciones practicadas y el 50% restante será devuelto transcurrido un año desde la recepción de la obra principal de Construcciones MS. En la contestación a la demanda, construcciones MS alega compensación de créditos al amparo del artículo 405.3 en relación con el artículo 408 de la LEC . El incumplimiento de los plazos aceptados por la demandante acarrearía además de la facultad de Construcciones MS (de resolver el contrato), una penalización diaria de un 5 por mil del importe contratado . Así aporta el anexo de 23 de junio de 2008 que tenía por objeto la albañilería (que recoge determinadas fases acabando la primera el 4 de agosto de 2008 y la última el 12 de septiembre de 2008) y otro de 29 de agosto de 2008 que tiene por objeto los revestimientos exteriores, en el que se fija como fin de los trabajos el 24 de noviembre de 2008. La demandada emitió un cargo contra Bética de Aislamientos mediante factura de 14 de junio de 2011 por un total de 30.390,27 # en concepto de retrasos en la ejecución de la obra, cantidad que se compensa con lo reclamado en la demanda.
-- Reconoce la realización de los trabajos, el pago de todas las certificaciones de obra y facturas emitidas por ello. No niega haber practicado la retención correspondiente al 6% de cada factura o por certificación de obra, para responder de los defectos que puedan afectar a elementos de terminación o acabado así como a los retrasos, incumplimientos contractuales o cualquier otro problema derivado de la ejecución.
-- Respecto al anexo de 23 de junio de 2008 relativo a la albañilería, tenía una duración de 2,5 meses esto es hasta el 12-9-2008 y la fecha de terminación real, según la contestación a la demanda fue el 8 de mayo de 2009.
-- En cuanto al anexo segundo de 29 de agosto de 2008 relativo a revestimientos exteriores, se inician los trabajos el 9 de septiembre y deberían terminar el 24 de noviembre de 2008....
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