SAP Las Palmas 628/2014, 5 de Diciembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 628/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 05 Diciembre 2014 |
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidenta
D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA
Magistradas
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de diciembre de 2014.
VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados Juicio ordinario nº 922/11 seguidos a instancia de Augusto, parte apelada, representado por el Procurador D. GERARDO PÉREZ ALMEIDA y asistido por el Letrado D. MANUEL RUÍZ SANTANA, contra Natividad, parte apelante, representada por la Procuradora Dª. MONICA SORIA RANZ y asistida por el Letrado D. D. RICARDO SECO DURÁN siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
ESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de Don Augusto contra Doña Natividad declaro:
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Se proceda a la división del inmueble del que son copropietarios el actor y la demandada, realizando la misma mediante la adjudicación de la vivienda y el local de que consta, con sus elementos comunes ajenos, procediéndose en ejecución de sentencia a la división de la propiedad horizontal, determinándose los elementos comunes quedando excluida la azotea y el derecho a edificar nuevas plantas que tendrá carácter privativo del actor.
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Se declara el derecho de propiedad la demandada sobre el local comercial que se encuentra en la planta baja o primera, asignándosele el mismo en la división horizontal
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Se declara el derecho de propiedad del demandante y su esposa sobre el local comercial que se encuentra en la planta baja o primera, asignándose el mismo en la división horizontal.
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Se declara el derecho de propiedad del demandante y su esposa sobre la azotea del inmueble como elemento privativo, asignándosele el mismo en la división horizontal.
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Se declara el derecho del demandante y su esposa a edificar nuevas plantas, asignándosele al mismo en la división horizontal en los términos señalados en el art. 16.2 del Reglamento Hipotecario F) Se condena a la demandada a otorgar ante Notario la correspondiente escritura de propiedad horizontal
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Se condena a la demandada a abstenerse de hacer uso de la azotea.
Se imponen las costas a la parte demandada.
La referida sentencia, de 20 de noviembre de 2012, se recurrió en apelación por Dª. Natividad, y tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento del recurso.
Se alza la demandada en proceso en el que el actor ejercita acción de división de la cosa común proponiendo la división por el régimen de propiedad horizontal sobre las bases que señala en su demanda, contra la sentencia que estimó totalmente dicha demanda "por cuanto se considera que en modo alguno debió de estimarse la demanda presentada de contrario más allá de la división de propiedad horizontal propiamente dicha en el sentido de atribuir la propiedad de los dos inmuebles en que se divide el edificio en dos fincas independientes, con atribución a sus efectivos usuarios".
Comienza alegando que no existe cosa juzgada respecto de la sentencia dictada en proceso previo mantenido por el actor contra el padre de la aquí demandada (a la que le había donado su padre la vivienda 2 años antes de que fuera demandado) desde que la sentencia consideró que "la única razón para resolver de forma distinta es que se sometieran al Tribunal cuestiones no resueltas en el anterior proceso o que se introdujeran hechos distintos", por entender que Dña Natividad tiene derecho a que el asunto sea enjuiciado de forma plena e independiente a lo acontecido en el procedimiento previo, so pena de causarle indefensión, invocando la EM de la LEC y el art. 222 de la misma LEC .
Considera improcedente otorgar la propiedad sobre la azotea al demandante, habiendo interpretado erróneamente el juzgador a quo el documento nº 4 de la demanda, a su entender, desde que el mismo no constituye división horizontal alguna sino tan sólo persigue regular "el disfrute" de la finca entre los copropietarios en régimen de comunidad de bienes ordinaria, siendo completamente ajena a dicho documento la aquí demandada, documento que debía entenderse en el sentido de que si el cotitular, a sus expensas realiza una edificación sobre la azotea, la misma pasaría a ser de su propiedad, reconociendo además el demandante que aún no hay división horizontal al ejercitar precisamente la acción de división.
En cuanto a la azotea, la considera elemento común por su propia naturaleza y entiende que no cabe atribuir ni su propiedad ni su uso privativo a ningún condómino puesto que entiende nulo cualquier pacto que afecte a un elemento común que lo sea por su propia naturaleza.
Añade que no hay acceso posible a la azotea a través de elemento común o desde la vía pública puesto que para acceder a la azotea, según la demandada, solo hay una escalera que arranca de un patio en la planta primera, escalera a la que se accede desde la vivienda de la demandada.
Invoca que la división de propiedad horizontal acordada vulnera el principio de equivalencia en la extinción del condominio puesto que indiscutido que el edificio pertenece al tiempo de iniciarse el proceso en proporción de. 50% a cada una de las partes, por lo que si se adjudica a la parte actora la planta baja y la azotea - y además un derecho a sobreedificar- y a la demandada la planta primera se produce un enriquecimiento injusto, habiendo entendido la jurisprudencia que si de la formación de lotes resultan dos lotes no homogéneos, lo procedente será la venta en pública subasta, siendo necesario incluso plantearse que ocurriría al tiempo de que en ejecución de sentencia se determinen los porcentajes que corresponden a cada parte como elementos privativos en el edificio desde que esos porcentajes habrían de ser inferiores para el piso de planta primera que los de la suma de la planta baja más el derecho a sobreedificar, por lo que "mi mandante recibiría menos, por lo que en última instancia, habría que proceder a la compensación en metálico por el exceso en la adjudicación".
Considera "imposible" otorgar el uso y disfrute en exclusiva de la azotea al propietario del local comercial, desde que en primer lugar la atribución del uso lo fue provisional y en tanto en cuanto existía comunidad sobre todo el edificio, no existe acceso desde el local hasta la azotea, debiendo pasarse en la actualidad a través de la vivienda de la planta primera para acceder a la azotea, que además hasta la fecha de hecho viene usando en exclusiva la azotea la demandada precisamente porque el único acceso es desde su vivienda y en consecuencia considera improcedente la condena realizada a la demandada de que se abstenga de hacer uso de la azotea.
En cuanto al derecho de sobreedificación entiende que el documento 4 de la demanda lo reconoce como condicional y provisional, sólo para el caso de que hubiere realizado edificaciones en la azotea, señalando que además incluso de existir el derecho de vuelo requiere el consentimiento de los demás copropietarios para ejercitarlo de forma efectiva (con cita de la STS de 10 de octubre de 2011 ); considera que no es posible constituir derecho de vuelo sin previa existencia y constitución de una división de propiedad horizontal (con cita de la SAP de Las Palmas de 3 de junio de 2009 ); añade que el derecho de vuelo por su propia naturaleza no puede considerarse en modo alguno perpetuo por ser inaceptable la existencia de gravámenes perpetuos e irredimibles que afecten a elementos comunes por naturaleza; considera físicamente inviable la edificación de nuevas plantas cuando la azotea no tiene acceso independiente a la calle; e invoca infracción del artículo 16,2 del reglamento hipotecario .
Considera, por último, que la sentencia sería inejecutable en la práctica al ser ineludible para su cumplimiento "invadir el ámbito privado de la vivienda de mi mandante, siendo la inviolabilidad del mismo un derecho fundamental con trascendencia constitucional", "que tan sólo puede ser superado por resolución judicial expresa recaída en procedimiento penal".
Naturaleza jurídica del derecho de vuelo. Autonomía de la voluntad y creación de derechos reales atípicos. Determinación de la naturaleza jurídica caso por caso, según lo querido por las partes al constituir el derecho. Eficacia frente a terceros del derecho de vuelo. Forma exigida para su constitución. Inscripción no constitutiva. Inoponibilidad del derecho real de vuelo sólo a los terceros protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Oponibilidad y eficacia del derecho real frente a la donataria, adquirente a título gratuito.
La práctica totalidad de la doctrina y la jurisprudencia entienden que el derecho de vuelo es un derecho real que recae sobre una finca (en principio edificada o comenzada a edificar, discutiéndose si puede constituirse sobre finca no edificada lo que parecen admitir algunas resoluciones de la DGRN y la Compilación Navarra), discrepando en cuanto a la específica naturaleza jurídica del derecho real. Desde las teorías que entienden que el derecho de vuelo o sobreedificación es pleno y constituye derecho de propiedad sobre el espacio aéreo o subterráneo de una finca (entendiendo que...
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