SAP Almería 233/2014, 4 de Noviembre de 2014
| Ponente | ANA DE PEDRO PUERTAS |
| ECLI | ES:APAL:2014:1265 |
| Número de Recurso | 10/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 233/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 233
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 4 de noviembre de 2014.
La Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 10 de 2013 los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería sobre Juicio Ordinario nº 475 de 2011, sobre impugnación de acuerdos sociales, entre partes, de una como apelante Dª Guadalupe, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Mar Saldaña Fernández, y asistida de la Letrada Dña. María Isabel Bretones López, y de otra como apelada CORTIJO BLANCO SIERRA ALHAMILLA RESSORT S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Soler Meca, y asistida del Letrado D. Javier Navarro Cunchillos y, en base a los siguientes,
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado nº1 de lo Mercantil de Almería en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando íntegramente la demanda, presentada por Dª MARIA DEL MAR SALDAÑA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Dª Guadalupe, contra CORTIJO BLANCO SIERRA ALHAMILLA RESSORT SL.,
-
- Absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.
-
- Con imposición de costas a la actora...".
Contra la referida sentencia, la representación de la parte acdtora interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque dicha sentencia y se declare la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados en Junta Extraordinaria de 5 de octubre de 2010 con imposicion de costas.
Por medio de otrosi, solicitó el recibimiento a prueba en la alzada.
Admitido el recurso, se dió traslado a la parte apelada que presenta escrito de oposición, interesando se desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida con expresa imposición de costas .
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y por auto de 14 de noviembre de 2013 se denegó la práctica de prueba en la segunda instancia. Firme la resolución, con reasignación de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de octubre de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.
Se ejercitaba en la instancia, tras la delimitación efectuada en la audiencia previa por parte de una socia con el 25 % de las participaciones sociales y frente a la entidad Cortijo Blanco Sierra Alhamilla Resort SL, una acción dirigida a la declaración de nulidad de pleno derecho y consecuencias inherentes, de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 5 de octubre de 2010 relativos a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009 por no cumplir con el requisito de reflejar la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y el resultado de la sociedad, sustentándose la demanda en el informe pericial del Sr. Giménez Felices y concretándose esa causa de pedir, en falta de realidad de la imagen fiel en cinco aspectos; primero, la inclusión de remuneraciones de la administradora en los años 2006-2007-2008 y parte del 2009 contempladas en ejercicio económico del 2008 cuando los Estatutos preveían que el cargo era gratuíto, hasta que por acuerdo de 12 de marzo de 2009, se aprueba una modificación estatutaria en contra del art 190 de la Ley de Sociedades de Capital ( LSC en lo sucesivo)pese al conflicto de intereses de todos los asistentes, incluyendose en el ejercicio 2009 remuneraciones superiores a lo acordado; segundo, la inclusión de facturas satisfechas por la sociedad al letrado Sr. Calatrava como asesor de la sociedad, cuando lo es del 75 % de las participaciones sociales - los hermanos Juan Alberto - y no de la entidad; tercero, la minoración en las cuentas de un préstamo que la sociedad concedió al Sr. Alexis en el año 2005 por importe de 70.000 euros y que éste destinó a inversiones que, tras su fallecimiento han sido recibidas por los herederos, a su vez socios al 75%, quienes a consecuencia de apuntes contables están minorando el patrimonio social resultando que solo aparece en las cuentas 61.679,76 euros; cuarto, la imputación como gasto de la sociedad del importe total de la indemnizacion fijada en sentencia de 7/10/2007 por la que se condena a pagar a la sociedad y a los hermanos Juan Alberto solidariamente, una cantidad, con intereses y los gastos de defensa de la sociedad, cuando la sociedad solo responde de la séptima parte de la total cuantía y los socios han de satisfacer el restante, entre ellos, la administradora. Quinta, la inclusión de un gastos de 2.146 euros correspondientes a una factura de una hermana de la administradora y socia que no son de la sociedad.
El resultado de los ejercicios 2008 y 2009 es que al imputar gastos que no son de la entidad, se aumentan las pérdidas de forma ficticia en perjuicio de la sociedad y de la actora, todo ello en beneficio de los hermanos Juan Alberto y de su administradora, por lo que en el marco del art 56 de la LRSL, art 172, 192 de la LSA y art 34 del Código de Comercio, el acuerdo es nulo por no reflejar la imagen fiel del patrimonio.
La demandada se opuso a la demanda y, tras ser desestimada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la misma, en esencia, sostiene que en todos los aspectos impugnados en base al informe pericial, la actora admite que las cuentas recogen todos los pagos y gastos hechos, con lo que si son reflejo de la imagen fiel de la sociedad, cuestión distinta es si debieran haberse hecho o no los pagos o gastos, extremo que excede de la acción ejercitada.
La sentencia de instancia, tras analizar cuestiones relativas a la asistencia y representación de socios a la Junta planteadas en la demanda sin pretension alguna deducida al respecto en la instancia- ningún defecto de convocatoria, constitución y vulneración del derecho de información se invocaba en aquella como causa de pedir- y exponer exhaustivamente los presupuestos de la acción ejercitada de nulidad de pleno derecho, procedente solo cuando las cuentas no son reflejo de la imagen fiel de la sociedad en el marco del art 254 y ss de la Ley de Sociedades de Capital - única acción ejercitada-, destacando las irregularidades relevantes y las exigencias del principio de realidad, señala que si no se discute el reflejo en las cuentas de los pagos a los administradores, de los pagos a los letrados, del pago por cumplimiento de una sentencia y el pago de un préstamo o de facturas, las cuentas, en contra de lo sostenido por el perito, si son acordes a ese principio de realidad e imagen fiel de la situación societaria y, si lo que se discute es si se debía haber pagado o no a uno o a otro o préstamos indebidos, será una cuestión de responsabilidad del administrador u otras acciones para exigir a administradores o terceros su devolución, pero no caussa de nulidad de las cuentas, pues lo irregular sería no reflejar esos gastos, máxime cuando la aprobación no impide el ejercicio de esas acciones.
En concreto, respecto de las remuneraciones de la administradora anteriores al acuerdo de marzo de 2009 de los años 2006 y 2007, no consta que sea por cargo administrativo, solo las del 2008 parece que no tienen cobertura y respecto de las 2009, no consta la impugnación del acuerdo, pero en cualquier caso, efectuadas han de reflejarse en las cuentas, sin perjuicio de que si son indebidas o el acuerdo es invalidado y si condenase al administrador a devolverlo, en ese momento debiera aparecer un derecho de crédito pero entre tanto no, resolviendo alegaciones planteadas en juicio- que no en la demanda- sobre remuneraciones de Dª Tatiana y otro, no como administradora sino como trabajadores y que como tal aparecen en las cuentas, sin que la autocontratación esté prohibida y sin que las supuestas remuneraciones en especie por uso de bienes de la sociedad por parte de administradora, pareja o hijo, puedan figurar en el activo, cuando no existe un derecho de cobro de la sociedad.
En cuanto a las minutas del letrado, la cuestión estriba en si es por asesoramiento a la sociedad o de algunos socios y de serlo, en este último caso, podría sera un acto contrario a ley del que podría responder la administradora, pero no es la acción que se ejercita, siendo así que hecho el pago por la sociedad, éste se refleja en la contablidad; en cuanto a los pagos efectuados en virtud de la sentencia, dada la condena solidaria, hecho el pago ha de reflejarse, pero el derecho de repetición sobre los demás condenados, hasta que no se ejercite conforme al criterio contable del devengo, no puede reflejarse hasta su efectivo cobro en concordancia con el principio de realidad. En cuanto al préstamo al padre de los hermanos Juan Alberto, el propio perito reconoce que consta en la contabilidad y que hay un mero arrastre de cuentas anteriores por parte del anterior administrador, al igual que se refleja la périda de los 12.000 euros a que alude el perito y la factura de la marca comercial de Dª Adelaida, frente a cuya irrealidad afirmada no se aporta prueba alguna.
Frente a la íntegra desestimación de la demanda, se alza la actora reproduciendo parcialmente sus alegaciones en la instancia y, aún de forma difusa, parece invocar un error de derecho y error en la valoración de la prueba pericial que pudiera concretarse en los siguientes extremos; primero, en cuanto a la remuneración del...
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