STS, 15 de Julio de 2014

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 22 de septiembre de 2.008 en los recursos contencioso-administrativos acumulados números 399/2.004 y 1149/2.004, confirmada por sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2.011 -recurso de casación 5.702/2.008-.

La parte dispositiva de la primera de ellas decía:

"1º.- Declarar la inadmisibilidad del recurso nº 339/2004 interpuesto por la Procuradora Doña Mª Teresa Gutiérrez Navarro (posteriormente sustituida por el Procurador Don Victorio Venturini Medina) en representación de Doña Mariana y Don Benedicto por falta de legitimación activa de ambos recurrentes para la interposición del recurso ( art 69 b) de la LJCA ).

2. - Estimar en parte el recurso 1149/2004 interpuesto por la Procuradora Doña Felisa Mª González Ruiz en representación de Don Jose Pedro contra la Resolución de 27 de septiembre de 2004 del Ministro de Economía y Hacienda que desestimó el recurso de alzada por él interpuesto contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 16 de diciembre de 2003 que resolvió el concurso convocado por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de julio de 2003 para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, Resoluciones que anulamos por no se conformes a derecho en cuanto a la adjudicación de la concesión de la Expendeduría de Aranjuez a don Genaro , declarando que el adjudicatario de la concesión debió de ser Don Jose Pedro con los derechos y consecuencias que de ello se deriven, con desestimación de los restantes pedimentos de la demanda.

3. - No se realiza condena en costas."

La Subsecretaría de Economía y Hacienda dictó resolución de 1 de septiembre de 2.011, en cumplimiento del fallo transcrito, por la que revoca la designación de D. Genaro y designa a D. Jose Pedro adjudicatario de la expendeduría de tabaco y timbre de Aranjuez (código polígono 28013011) convocado para su provisión por resolución de 22 de julio de 2003.

Tras tener conocimiento de dicha resolución, D. Jose Pedro instó el 3 de noviembre de 2.011 ante el Presidente del organismo autónomo del Comisionado para el mercado de tabacos un procedimiento administrativo para el reconocimiento y autorización de cambio de emplazamiento de la expendeduría por causa de fuerza mayor (por la circunstancia sobrevenida de indisponibilidad de local en su momento ofrecido). Esta solicitud fue inadmitida por el Presidente del Comisionado en fecha 29 de noviembre de 2.011, lo que posteriormente fue confirmado por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas al desestimar el 20 de marzo de 2.012 el recurso de alzada interpuesto.

La representación procesal de D. Jose Pedro promovió ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid incidente instando la revocación judicial de las resoluciones administrativas de 29 de noviembre de 2.011 y 20 de marzo de 2.012 antes citadas, por entenderlas contrarias al pronunciamiento de la sentencia, que ha sido tramitado como procedimiento de ejecución de títulos judiciales 20/2.012.

El incidente fue resuelto por auto de 23 de julio de 2.012 , que declaró no haber lugar a anular ni revocar la resolución del Presidente del Comisionado para el mercado de tabacos de 29 de noviembre de 2.011 ni la del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 20 de marzo de 2.012.

Contra dicho auto la parte instante del incidente interpuso recurso de reposición que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 31 de octubre de 2.012 , desestimatorio del recurso.

Notificado el auto desestimatorio del recurso de reposición a las partes, la actora presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 28 de noviembre de 2.012, al tiempo que ordenaba remitir el procedimiento de ejecución al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Jose Pedro ha comparecido en forma en fecha 1 de febrero de 2.013, mediante escrito interponiendo el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución , en relación con el artículo 103, apartados 1 , 2 y 4, de la propia Ley de la Jurisdicción , y

- 2º, por infracción de los artículos 14, 9.3 y 106.1 de la Constitución , en relación con el artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , con el apartado 6 del pliego de condiciones del concurso público para la provisión de la expendeduría, y con los artículos 28.3 y 39 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se casen y anulen los autos recurridos y, en su lugar, se proceda a requerir al Comisonado para el Mercado de Tabacos el debido cumplimiento de la sentencia de 22 de septiembre de 2.008 , ordenándole proceder con la habilitación dispuesta en la cláusula 5.11 del pliego de condiciones del concurso para la provisión de la expendeduría y procediendo a revocar las resoluciones del Presidente del Comisionado para el mercado de tabacos de 29 de noviembre de 2.011 y del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 20 de marzo de 2.012, mandando retrotraer el procedimiento al momento en que debió cumplirse el trámite de subsanación del artículo 71.1 de la Ley 30/1992 para la valoración por el órgano del nuevo local donde ubicar la expendeduría adjudicada en la resolución de 1 de septiembre de 2.011.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 15 de julio de 2.013.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, con confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación el también comparecido D. Genaro , cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia confirmando en todos sus términos los autos impugnados, por ser conformes a derecho, e imponiendo las costas del recurso al recurrente.

Por providencia de fecha 21 de abril de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 1 de julio de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado , Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Don Jose Pedro interpone recurso de casación contra los Autos de 23 de julio de 2.012 y 31 de octubre de 2.012 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en incidente de ejecución de la sentencia de 22 de septiembre de 2.008 , que reconoció su derecho a ser designado adjudicatario de una expendeduría de tabaco y timbre en Aranjuez. En dichos Autos la Sala de instancia desestimó la impugnación de las resoluciones administrativas que le denegaron la autorización del cambio de emplazamiento de la referida expendeduría de tabaco. Según el recurrente, tal negativa obstaculizaba el cumplimiento efectivo de la Sentencia de la propia Sala de instancia que le había reconocido la adjudicación de la referida expendeduría.

El recurso se articula mediante dos motivos, ambos amparados en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primero de ellos se aduce la infracción de los artículos 24.1 y 117.3 de la Constitución , en relación con el artículo 103, apartados 1 , 2 y 4 de la Ley jurisdiccional , por no haberse respetado el derecho del recurrente al pleno y efectivo cumplimiento de la Sentencia que se ejecuta.

El segundo motivo se funda en la infracción de los artículos 14, 9.3 y 106.1 de la Constitución , en relación con el artículo 71.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ); del apartado 6º de las bases (B.O.E. de 30 de julio de 2.003); y de los artículos 28.3 y 39 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre. Tales infracciones se deberían igualmente a no respetarse el derecho del recurrente a que se cumpla efectivamente la Sentencia a ejecutar, con el consiguiente reconocimiento de la adjudicación de la expendeduría de tabacos.

Sobre los fundamentos de los Autos impugnados.

El Auto de 23 de julio de 2.012 justifica la desestimación de la pretensión del actor en los siguientes términos:

" PRIMERO.- El recurrente alega que tras ser designado adjudicatario y ante la imposibilidad, por causa a él no imputable, de instalar la concesión en el mismo local del concurso ofertado a la Administración, solicitó de la Administración General del Estado le fuera autorizado un cambio de emplazamiento de la expendeduría adjudicada, solicitud que le fue inadmitida, lo que alega constituye un serio obstáculo al cumplimiento efectivo por la Administración de la Sentencia de esta Sala, que la cláusula 5.11 del Pliego posibilita a la Administración para la ejecución efectiva de la Sentencia, que la Administración ha interpretado erróneamente el fallo de la Sentencia como una retroacción de actuaciones, que al ser adjudicatario de la concesión tiene derecho a que se tutelen sus derechos y en concreto el de variar el emplazamiento de la concesión, que la ejecución no puede agotarse con el puntual nombramiento teniendo la Administración la obligación legal de posibilitar la ejecución efectiva de la Sentencia, que no le es imputable la indisponibilidad del local ofertado al concurso y que existen precedentes que permiten acceder a la variación del local propuesto a concurso en ejecución cuando se aprecia esa inimputabilidad (con cita de un Auto dictado en materia de farmacias por el TSJ de Cataluña, confirmado posteriormente por la Sala Tercera del Tribunal Supremo y un Auto de la Audiencia Nacional respecto al traslado de una Administración de Loterías).

SEGUNDO.- El art. 109 de la LJCA dispone:

1. La Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes:

1. Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones.

2. Plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran.

3. Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.

   En el caso presente el recurrente solicita de la Sala, al amparo de lo dispuesto en tal precepto, que se anulen la Resolución expresa del Comisionado para el Mercado de Tabacos de fecha 29 de noviembre 2011, y su posterior confirmación por la Resolución del Ministro de Hacienda de 20 de marzo de 2012, por la que se inadmitía la solicitud de cambio de emplazamiento de la Expendeduría General de tabaco y timbre de Aranjuez, por ser contrarios al fallo de la Sentencia dictada y haber sido dictados con la sola voluntad de eludir el cumplimiento de la Sentencia.

   TERCERO.- Vistos los pronunciamientos que el favorecido pro el fallo de la Sentencia solicita realice la Sala, el art. 109 de la LJCA , alegado por el recurrente, debe de ponerse en relación con el art. 103.4 de la LJCA conforme al cual: "Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento", por lo que la Sala solo podrá decretar la nulidad de las Resoluciones impugnadas si se aprecia que contrarían los pronunciamientos de la Sentencia dictada o aprecia que han sido dictadas para eludir su cumplimiento, situación que no es la presente por las razones que a continuación se exponen.

   La Sentencia dictad en fecha 22 de septiembre de 2009 estimó en parte el recurso interpuesto por la representación de Don Jose Pedro contra la Resolución de 27 de septiembre de 2004 del Ministro de Economía y Hacienda que desestimó el recurso de alzada por él interpuesto contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 16 de diciembre de 2003 que resolvió el concurso convocado por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de julio de 2003 para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, Resoluciones que anulábamos por no ser conformes a derecho en cuanto a la adjudicación de la concesión de la Expendeduría de Aranjuez a Don Genaro , declarando que el adjudicatario de la concesión debió de ser Don Jose Pedro con los derechos y consecuencias que de ellos se derivaran, con desestimación de los restantes pedimentos de la demanda. Expresando el fundamento de derecho noveno de la Sentencia lo siguiente " Por ello el fallo de la Sentencia debe de ser el de declarar la nulidad de las Resoluciones administrativas impugnadas y de la adjudicación de la concesión de la Expendeduría General de Tabaco y Timbre del Polígono de Aranjuez realizada a Don Genaro por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 16 de diciembre de 2003, declarando que el adjudicatario de la concesión debió de ser Don Jose Pedro con los derechos y consecuencias que de ello se deriven en los términos establecidos en la mencionada Resolución, sin poder la Sala pronunciarse en este momento acerca de las restantes peticiones realizadas por el recurrente en el suplico de la demanda, toda vez que su reconocimiento ahora, tal como pretende, como concesionario del Estado para la Expendeduría General de Tabaco y Timbre de Aranjuez y la entrega de la gestión del servicio público, ignoramos si es posible dadas las peculiaridades de esta concesión, debiendo desestimarse asimismo la solicitud de indemnización de daños y perjuicios realizada por el recurrente por importe de 24.000 euros en concepto de lucro cesante en el año 2004 (que son los únicos que se reclaman en la demanda), por cuanto que el artículo 142.4 de la Ley 30/1992 , dispone que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a indemnización" y en el caso presente de la declaración de nulidad de las Resoluciones administrativas que se realiza no se deriva necesaria ni automáticamente tal derecho indemnizatorio por lo que no puede se concedido en vía jurisdiccional directamente sin haber sido solicitado previamente a la Administración ".

   De lo expuesto resulta que la Sentencia de esta Sala lo que reconoció al recurrente fue que debió de ser el adjudicatario de la concesión con los derechos y consecuencias que de ello se derivaran en los términos establecidos en la Resolución de adjudicación, es decir de los que se correspondan a la fase en al que se encuentre el procedimiento del concurso y a la Resolución administrativa de adjudicación del mismo que se anulaba, pero sin reconocerle, como concesionario del Estado para la Expendeduría General de Tabaco y Timbre de Aranjuez ni entregarle la gestión del servicio público, toda vez que, aún después de seleccionarse al adjudicatario, éste debe de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 5.9.1 del Pliego de Condiciones que rigieron la convocatoria, debiendo en el plazo de seis meses a partir de la notificación, aportar la siguiente documentación:

1. Documentación que acredite suficientemente la adecuación del local a los datos reseñados en la solicitud del concurso.

2. Fotocopias compulsadas de los documentos consignados en los epígrafes 4.2.

3. Justificación acreditativa de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes.

4. Declaración del interesado en orden al cumplimento de los demás requisitos legales para la apertura del establecimiento, adjuntando la documentación que se considerar oportuna pro el Comisionado para el Mercado de Tabacos.

5. En el supuesto que la disponibilidad del local se acreditase mediante opción de compra o de arrendamiento, los contratos definitivos deberán aportarse antes de la apertura del establecimiento.

6. Documentación que acredita la instalación del actual distintivo institucional en el local, identificativo de los establecimientos de la red de Expendedurías de Tabaco y Timbre del Estado. Los gastos de la instalación serán por cuenta del adjudicatario.

   Siendo en esta fase posterior a la adjudicación en la que se dictan las Resoluciones administrativas que el recurrente pretende que se anulen y que no pueden anularse porque no contravienen el fallo de la Sentencia, al referirse a una fase posterior a la que ésta se refiere y sobre la que no se pronuncia, y Resoluciones que deberán de ser recurridas autónomamente por el recurrente mediante la interposición de los correspondientes recursos contencioso administrativos si a su derecho conviniera, sin que tampoco por lo que a esta litis afecta se aprecie que tales Resoluciones hayan sido dictadas con voluntad de eludir el cumplimiento de la Sentencia, debiendo de recordarse que el principio de autotutela administrativa otorga autonomía jurídica a la Administración para resolver, entre otros extremos sobre la solicitud de cambio de emplazamiento del local propuesto a concurso, solicitud que ha sido inadmitida de forma extensamente motivada en las Resoluciones administrativas cuya nulidad solicita el recurrente razonando porqué no concurrían los requisitos para autorizar el cambio de emplazamiento excepcionalmente admitido en el art. 39 del Real Decreto 1199/1999 , que lo que se evaluó en el concurso fue el local propuesto por el recurrente (sus superficies, distancias y demás elementos de valoración que singularizan un proyecto el local y su emplazamiento) y no otro, por lo que no es en absoluto indiferente que una expendeduría se ubique en un lugar o en otro y en un local o en otro, que no nos encontramos ante un supuesto de cambio de emplazamiento de una expendeduría sino aún en el procedimiento de adjudicación, y que la documentación que del local debe de ser aportada es la del local propuesto que es la que ha sido valorada conforme a las bases de la convocatoria, razonando asimismo las Resoluciones administrativas porqué no resultan aplicables al caso presente las Sentencias que cita el recurrente y que no concurre causa de fuerza mayor en la indisponibilidad del local ni el requisito temporal del transcurso de cinco años para solicitar el cambio de emplazamiento a que se refiere el art. 39 del Real decreto 1199/1999 .

   A lo expuesto debe tan solo de añadirse que el hecho de que la Administración dictara nueva Resolución revocando la designación inicial y nombrando como nuevo adjudicatario del polígono de Aranjuez al recurrente Don Jose Pedro , lo que ya había hecho el fallo de la Sentencia, es irrelevante y no afecta a lo razonado y expuesto.

   Vistos los artículos de pertinente aplicación.

   La Sala (Sección 3ª) ACUERDA

   1. - No haber lugar a anular ni revocar la Resolución del Comisionado para el Mercado de Tabacos de fecha 29 de noviembre 2011, ni su posterior confirmación por la Resolución del Ministro de Hacienda de 20 de marzo de 2012 a que este Auto se refiere.

   2. - Dejar sin efecto los requerimientos realizados a la Administración para que se abstuviera de aplicar la cláusula 5.11 del Pliego de Condiciones (BOE de 30 de julio de 2003) en cuanto a la posibilidad de revocar la concesión otorgada a Don Jose Pedro ."

      El Auto de 31 de octubre de 2.012 desestima la reposición con los siguientes argumentos:

      " PRIMERO.- Entendemos con carácter previo que conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la LJCA en relación con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera y Disposición Adicional Octava de la Ley 13/2009 de 3 de noviembre 2009 , el recurso procedente contra el Auto de 23 de julio de 2012 , tal como éste mismo expresaba, era el de reposición y no es de suplica, lo que sin embargo no va a impedir la resolución del mismo.

      SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en alegar el recurrente que el Auto recurrido vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva y entra en contradicción con lo que tiene declarado esta Sala y Sección en la Sentencia de fecha 27 de julio de 2011 dictada en el recurso 427/2007 para un caso similar al que ahora se enjuicia, insistiendo en que la autorización de cambio del local ofrecido al concurso es una medida indispensable para conseguir la plena ejecución de la Sentencia de la Sala y la entrega del Servicio Público a quien tiene mejor derecho, sin que pueda obstar a esta solicitud el hecho de que nos encontremos en una fase posterior a la adjudicación porque en ningún momento él se ha apartado de las Bases del concurso, al fundamentar su petición tanto en la salvedad dispuesta en la cláusula 5.11 del Pliego, como en su legitimación para instar a la Administración el cambio de local ( art. 28 d y 39 del RD 1199/1999 ) y que el apartado sexto de las Bases va dirigido a los nuevos adjudicatarios y no a los nuevos expendedores o nuevos titulares de expendeduría, alegando que la ejecución efectiva de la Sentencia pasa por que el Comisionado acepte el cambio de local y al no hacerlo está haciendo gala de una absoluta falta de voluntad de ejecutar la Sentencia, situación en que debe de ser el juez de la ejecución el que lo supla y actúe en defensa de quien ha resultado beneficiario por el fallo para dar plena satisfacción a la tutela judicial efectiva, insistiendo en la necesidad de una interpretación finalista del fallo y no meramente literal o formal para que sea respetado en su integridad el derecho fundamental recogido en el art. 24 de la CE .

      TERCERO.- El recurso no puede prosperar por las razones que a continuación se expresan.

      En primer lugar deben de darse por reproducidos todos y cada uno de los razonamientos expuestos en el Auto recurrido que no son desvirtuados por el recurrente en el recurso. la tutela judicial efectiva del recurrente en este recurso y la ejecución de la Sentencia dictada no pueden extenderse más allá de los pronunciamientos de ésta, por lo que discrepamos con la afirmación que realiza el recurrente de que la plena ejecución de la Sentencia de la Sala exige que se le autorice el cambio del local ofrecido al concurso, como expresa el Auto recurrido la Sentencia únicamente estimó en parte el recurso, declarando que el adjudicatario de la concesión debió de ser Don Jose Pedro con los derechos y consecuencias que de ello se deriven, con desestimación de los restantes pedimentos de la demanda, sin reconocerle como concesionario del estado para la Expendeduría General de Tabaco y Timbre de Aranjuez ni entregarle la gestión del servicio público, toda vez que, aún después de seleccionarse al adjudicatario, éste debe de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 5.9.1 del Pliego de Condiciones que rigieron la convocatoria, y a todas las condiciones establecidas y exigidas por las Bases de la Convocatoria y por la normativa aplicable, requisitos de los que la Sentencia ni le libera ni le exime.

      En segundo lugar no es cierto que el Auto recurrido entre en contradicción con lo que tiene declarado esta Sala y Sección en la Sentencia de fecha 27 de julio de 2011 dictada en el recurso 427/2007 , en dicha Sentencia únicamente se examinaba la legitimación activa para interponer un recurso contra la adjudicación de otra expendeduría de tabaco y timbre de un concursante que había participado en el concurso con un local que ya no existía porque sobre el solar en que se asentaba se había construido otro edificio, lo que además podría se un supuesto de fuerza mayor, situación que ni siquiera es la del recurrente, quien justifica la falta de disponibilidad del local ofertado, (que fue el objeto de valoración para adjudicarle la puntuación que conllevó su designación como adjudicatario del concurso), en la inviabilidad de mantenimiento del arrendamiento del local durante el tiempo en que tardaron en sustanciarse los recursos por el insoportable desembolso económico que le hubiera supuesto mantener el arrendamiento.

      Vistos los artículos de pertinente aplicación.

      La Sala (Sección 3ª) ACUERDA:

   1. - Desestimar el recurso de reposición (súplica) interpuesto por la Procuradora Doña Felisa María González Ruiz, actuando en representación de Don Jose Pedro contra el Auto dictado por esta Sala y Sección en fecha 23 de julio de 2012 .

   2. - No haber lugar a requerir a la Administración para que se abstenga de aplicar la cláusula 5.11 del Pliego de Condiciones (BOE de 30 de julio de 2003) en cuanto a la posibilidad de revocar la concesión otorgada a Don Jose Pedro ."

Sobre el reconocimiento efectivo de la adjudicación de la expendeduría de tabacos.

Bajo la invocación de distintos preceptos constitucionales y legales (referidos los constitucionales al derecho a la ejecución en sus propios términos de las sentencias y al control jurisdiccional de la actuación administrativa, y los legales a la regulación de las expendedurías de tabacos), ambos motivos aducen en esencia lo mismo: que la negativa de la Administración a tramitar su solicitud de cambio de emplazamiento de la expendeduría adjudicada, equivale a impedir el pleno cumplimiento de la Sentencia que reconoció su derecho a dicha adjudicación. Esto nos permite hacer un examen conjunto de ambos motivos.

El examen debe partir del reconocimiento por parte de la Sentencia de la Sala de instancia de 22 de septiembre de 2.008 (recursos acumulados 399/2.004 y 1.149/2.004), de cuya ejecución se trata, del derecho del recurrente a que se le adjudicase la expendeduría de tabacos a cuyo concurso se había presentado; dicha Sentencia quedó firme al ser desestimado el recurso de casación que la parte adversa había entablado por Sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2.011 (RC 5.702/2.008 ). En lo que ahora importa, el punto 2º de la parte dispositiva de la Sentencia que le declara adjudicatario de la concesión decía así:

"2º.- Estimar en parte el recurso 1149/2004 interpuesto por la Procuradora Doña Felisa Mª González Ruiz en representación de Don Jose Pedro contra la Resolución de 27 de septiembre de 2004 del Ministro de Economía y Hacienda que desestimó el recurso de alzada por él interpuesto contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 16 de diciembre de 2003 que resolvió el concurso convocado por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 22 de julio de 2003 para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, Resoluciones que anulamos por no se conformes a derecho en cuanto a la adjudicación de la concesión de la Expendeduría de Aranjuez a don Genaro , declarando que el adjudicatario de la concesión debió de ser Don Jose Pedro con los derechos y consecuencias que de ello se deriven, con desestimación de los restantes pedimentos de la demanda."

Como se deduce del material obrante en autos y de los términos de los Autos impugnados en casación, el recurrente solicitó mediante escrito de 3 de noviembre de 2.011 dirigido al Comisionado de Tabacos que se le autorizase el cambio de emplazamiento de la expendeduría de tabacos que le había sido adjudicada en cumplimiento de la referida Sentencia de 22 de septiembre de 2.008 , por causa de fuerza mayor. El solicitante alegaba la imposibilidad de haber mantenido la disponibilidad del local propuesto durante todo el transcurso del proceso judicial, dado el elevado coste que ello hubiera supuesto. Dicha solicitud fue inadmitida a trámite por resolución del Comisionado de 29 de noviembre de 2.011, decisión que fue confirmada en alzada por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas por resolución de 20 de marzo de 2012. Frente a dichas resoluciones se promueve el incidente de ejecución del que trae causa el presente recurso de casación.

Como se comprueba en el fundamento de derecho tercero del Auto de 23 de julio de 2.012, la Sala de instancia entiende que la Sentencia a ejecutar queda debidamente cumplida con la resolución administrativa de 1 de septiembre de 2.011 por la que se le designaba como adjudicatario de la concesión, pero no todavía como concesionario del Estado. Para esto último debía proseguir la tramitación administrativa correspondiente tras la selección del adjudicatario, quien en el plazo de seis meses debía cumplir con las exigencias previstas en el artículo 5.9.1 del pliego de condiciones, que se reproducen en el citado fundamento de derecho tercero del citado Auto. Y dicha fase ulterior, en la que se insertan la solicitud de cambio de emplazamiento y la denegación de la misma, resultaría ya ajena a la ejecución de la Sentencia de 22 de septiembre de 2.008 que había de ejecutarse; en consecuencia, se afirma por la Sala de instancia, dicha denegación podría ser impugnada de forma autónoma, puesto que se trata de una valoración por parte de la Administración de si la solicitud se acomoda a los supuestos excepcionales de cambio de emplazamiento previstos por el Real Decreto 1199/1999. Añade la Sala determinadas consideraciones sobre que la adjudicación se produce en atención a las características de un determinado local y a las razones expresadas por la Administración para rechazar la solicitud: la inexistencia de causa mayor que justificase la indisponibilidad del local y la falta del requisito de transcurso de cinco años para la solicitud de cambio de emplazamiento.

Se equivoca la Sala de instancia en la apreciación del alcance del fallo de su propia Sentencia por la que reconoció al recurrente el derecho a que se le adjudicase la expendeduría de tabaco y timbre litigiosa. Hay que partir del hecho de que la estimación del recurso del recurrente implica que la Administración tuvo un comportamiento contrario a derecho, y que las consecuencias negativas de dicha actuación no deben recaer sobre el recurrente -lo que, de ser inevitable podría dar lugar, en su caso, a la correspondiente indemnización por parte de la Administración-. Así pues y en principio, una ejecución conforme al derecho a la tutela judicial efectiva debe procurar una restitución del recurrente a una situación lo más equiparable a la situación en que se hubiese encontrado de no mediar la actuación irregular de la Administración pública.

En el caso de autos, el recurrente resultó finalmente adjudicatario del concurso convocado de una expendeduría de tabaco, pero casi más de siete años después de cuando que hubiera debido ocurrir, ya que la adjudicación anulada se efectuó el 16 de diciembre de 2.003 y la dictada en ejecución de sentencia a favor del recurrente se hizo el 1 de septiembre de 2.011 . Así las cosas, no es posible, sin caer en un inadmisible formalismo, examinar lo ocurrido con posterioridad a esta última resolución sin tener en cuenta dicho transcurso del tiempo como consecuencia de una actuación disconforme a derecho por parte de la Administración.

Tiene razón la Sala de instancia al afirmar que antes de que la concesión se formalice y despliegue todos sus efectos, el adjudicatario ha de cumplir con los requisitos y formalidades previstos en la normativa aplicable que cita (el artículo 5.9.1 del pliego de condiciones), así como que la adjudicación se hace sobre la oferta y características de un local concreto. Pero no lo es menos que ante una solicitud del adjudicatario que, a la vista de las circunstancias, no puede ser calificada de irrazonable, dicha petición no solamente ha de ser admitida a trámite, sino que ha de ser valorada a la luz de las específicas circunstancias que han concurrido y que son imputables a la Administración. Así, tiene razón el recurrente en que no se le podía exigir que mantuviera durante el largo tiempo transcurrido en los procedimientos administrativo y judicial, hasta la adjudicación definitiva, la disponibilidad de un local alquilado, con el coste consiguiente. Y si bien la no disponibilidad del local en el momento en que la Administración le declara finalmente adjudicatario en ejecución de sentencia no puede ser calificada propiamente como fuerza mayor, el transcurso de más de siete años ha de ser valorado como una circunstancia suficientemente justificativa de la solicitud del cambio de emplazamiento. Por lo demás, ciertamente el transcurso de esos más de siete años desde que debió ser declarado adjudicatario puede ser contemplado, aunque sea desde una perspectiva analógica, como equivalente al transcurso del plazo de cinco años que la normativa concesional contempla para la solicitud de cambio de emplazamiento por parte del titular de una concesión.

En definitiva, la Sala debió anular las resoluciones administrativas que, al inadmitir la solicitud de cambio de emplazamiento -aunque fuese en términos razonados en cuanto al fondo de la petición- convirtieron el fallo estimatorio de su sentencia en una resolución ineficaz, dadas las circunstancias concurrentes, y reconocer al adjudicatario el derecho a obtener un cambio de emplazamiento, formalizado en una propuesta que resulte razonablemente equiparable, en cuanto al local y su ubicación, a la presentada originariamente al concurso.

Lo dicho justifica la casación y anulación de los Autos impugnados y, por las mismas razones ya expuestas, el reconocimiento del derecho del recurrente a que la Administración demandada admita y acepte el cambio de emplazamiento, el cual habrá de ser razonablemente equiparable al propuesto originariamente en el concurso tanto en cuanto al propio emplazamiento como a las características del local. Lo cual implica además, como resulta obvio, que la Administración ha de computar el plazo de seis meses contemplado en la cláusula 5.9.1 del pliego de condiciones a partir del momento en que se acepte el cambio de emplazamiento. Y si bien la Administración deberá controlar que el adjudicatario cumple con los requisitos y formalidades previstas en la normativa concursal aplicable y en el pliego de condiciones, dicho control ha de partir del derecho del adjudicatario al cambio de emplazamiento, el cual forma parte, en los términos dichos, del cumplimiento en sus propios términos de la Sentencia a ejecutar. Cumplimiento cuyo control compete, en ejecución de sentencia y en los términos de la Ley de la Jurisdicción, a la Sala juzgadora en la instancia.

Conclusión y costas.

De conformidad con las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, ha lugar al recurso de casación, por lo que casamos y anulamos los Autos de 23 de julio y 31 de octubre de 2.012 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Y, resolviendo la cuestión controvertida en los términos en que viene planteada, declaramos el derecho del recurrente a que la Administración admita y acepte su solicitud de cambio de emplazamiento, que ha de formalizarse en una propuesta que resulte razonablemente equiparable, en cuanto al local y al propio emplazamiento, a la presentada originariamente al concurso lo que, en su caso, deberá ser controlado por la Sala sentenciadora en ejecución de sentencia.

En aplicación de lo previsto en el artículo 139.1 , 2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas de la instancia a la Administración demandada y al codemandado, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales y a medias partes. No se hace pronunciamiento de costas en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,