ATS 192/2015, 12 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 14/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 1652/2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla, se dictó sentencia de fecha 10 de junio de 2014 , en la que se condenó "a Remigio y Luis Pedro , como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y dos meses de prisión, para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por mitad de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Remigio y Luis Pedro , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Susana Gómez Cebrián y Dª. Beatriz Palacios González, respectivamente.

El recurrente Remigio , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con garantías; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con garantías; 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 318 bis 3 e inaplicación del art. 318 bis 5 del CP .

El recurrente Luis Pedro , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo de los arts. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , así como del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo de los arts. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con garantías.

1. Se aduce en el motivo que se ha causado indefensión al recurrente dado que la grabación audiovisual del acto de juicio resulta inaudible respecto de las declaraciones de los acusados y, más concretamente, de su traducción por el intérprete. Esta circunstancia supone la privación de poder articular un recurso con todas las garantías, al no poder argumentar sobre la credibilidad o incredibilidad de la versión de los acusados, para rebatir la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, debiendo declararse la nulidad del acto de juicio y su repetición ante un Tribunal formado por otros componentes.

2. La jurisprudencia de esta Sala (STS 616/2007 ) ha considerado que la ausencia de grabación de las sesiones del juicio oral no supone un requisito que afecte a formalidades esenciales del juicio, cuya vulneración lleve aparejada la nulidad de actuaciones.

   El motivo ha de inadmitirse, no toda infracción procesal conlleva la nulidad de las actuaciones; es necesario recordar que no toda infracción de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consiguiente perjuicio ( STS 366/93 ).

3. El recurrente se limita a plantear que existe indefensión a la hora de plantear el presente recurso -que ha formulado a través de cuatro motivos- debido a que no resulta accesible el contenido de las declaraciones de los acusados en la vista oral, por deficiencias en la grabación del acto.

   Los recurrentes han sido condenados porque sobre las 15.00 h. del 30-11-13, estaban en una zona de Melilla, uno - Luis Pedro - en el interior sentado al volante y el otro -el recurrente- de pie en el espacio entre el asiento delantero derecho la puerta abierta de esta zona -sic-, del Renault Laguna cuya documentación figura a nombre de un tercero. En ese momento hizo acto de presencia una patrulla de motoristas de la Guardia Civil y los recurrentes, al percatarse de su presencia, abandonaron el vehículo en direcciones distintas, arrojando Luis Pedro las llaves del vehículo y el recurrente un destornillador de punta estrellada; al ser interceptados por los agentes, manifestaron muy nerviosos que no tenían nada que ver con el vehículo y que no se conocían entre ellos. Los agentes inspeccionaron el vehículo, indicando a Luis Pedro que abriera el capot y el maletero, no detectando ninguna anomalía, manifestando entonces los recurrentes que se habían asustado ante la presencia de la patrulla, pero que el vehículo era suyo y se dedicaban al contrabando. Los agentes inspeccionaron los bajos y el salpicadero del vehículo observando que la zona del salpicadero estaba sujeta al chasis por un tornillo, que coincidía con el destornillador que arrojó al suelo el recurrente, y que faltaba el embellecedor, que estaba tirado en el suelo, por lo que desmontaron el tornillo observando una tela de color negro envolviendo la zona, y al retirarla hallaron a una persona en posición fetal oculta allí. Una vez extraída esta persona, que presentaba respiración agitada y síntomas de desorientación y mareos, fue auxiliada por los agentes a quienes manifestó su nombre, y que era de Guinea Conacry, quien carecía de la documentación necesaria para entrar y permanecer en cualquier país de la Unión Europea. El lugar en que estaba oculto era un reducido habitáculo al efecto, en el interior del salpicadero a lo largo de éste, con una anchura de 40 cm., en que fue introducido por dos personas a las que pagó 100 euros, en un lugar indeterminado de Marruecos, sobre las 10.30 h. del día de los hechos y allí permaneció hasta que fue extraído por la Guardia Civil.

   El motivo pretende que se declare la nulidad del juicio, por no poder valorar las declaraciones en dicho acto de los acusados, debido a las deficiencias de su grabación.

   La Sala sentenciadora dice que la prueba de los hechos expuestos se constituye por las declaraciones en juicio de los agentes y la testifical preconstituida del inmigrante, puestas en relación con las contradictorias e incoherentes declaraciones de los acusados; la sentencia expone que no resulta creíble la versión ofrecida por ellos, de ser ajenos a los hechos, sosteniendo que habían acudido a unas naves existentes en las proximidades para comprar cerveza y pasarla a Marruecos, pero que vieron el coche en la explanada con las puertas abiertas, por lo que se acercaron a él, momento en que llegó la Guardia Civil. El Tribunal afirma que esta versión es contradicha rotundamente y negada por los agentes, quienes ratificaron y explicaron lo que vieron y plasmaron en el atestado, en la forma que la sentencia detalla y que se viene a narrar en el hecho probado.

   Ante el acervo probatorio que la sentencia expone y valora en su fundamentación, la alegada indefensión que el motivo invoca, no aparece justificada. La grabación no modifica la naturaleza y límites de cada tipo de recurso. La posibilidad de visionar mediante la reproducción de la grabación la vista no altera los márgenes del recurso de casación, marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación. En ningún caso, la grabación del juicio implicará que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia. Dicha función corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia; dice el recurrente que se trata de argumentar sobre la credibilidad de la versión de los recurrentes, pero esta versión aparece expuesta en la sentencia sin que se vea en qué modo el recurrente se ha visto impedido de argumentar al respecto o de efectuar alegaciones en uso de su derecho de defensa, máxime cuando ha articulado el presente recurso a través de cuatro motivos de casación. La no constancia en un soporte audiovisual no supone que el juicio no se haya desarrollado, ni que las partes no hayan podido cuestionar la prueba desarrollada efectivamente en el mismo o plantear las cuestiones jurídicas pertinentes.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con garantías.

1. Alega el recurrente que se introdujo en el acto de juicio como prueba preconstituida la testifical del inmigrante sujeto pasivo de los hechos, con base en la incomparecencia del citado testigo a la vista oral; no se agotaron las gestiones de localización del mismo, por lo que su comparecencia no era imposible, vulnerando el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, pues ha fallado el requisito esencial del art. 730 de la LECrim ; la causa justificativa que se constituye por la imposibilidad de producción del testimonio en la vista oral.

2. La prueba de cargo es la obtenida en el acto del juicio oral, si bien "hay que exceptuar los supuestos de prueba sumarial preconstituida y anticipada que también se manifiestan aptos para fundamentar una Sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECRIM ), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º-) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730)" ( STS 18-7-05 ).

3. El testimonio de la víctima de los hechos se introdujo en la vista oral mediante el cauce del art. 730 de la LECrim , a la vista de que en su momento, siendo previsible la incomparecencia del testigo al acto de juicio, se practicó la diligencia instructora con el carácter de prueba preconstituida, que quedó grabada e incorporada a los autos. En consecuencia, la testifical resulta plenamente válida como prueba, siendo que en la segunda citación intentada al testigo -dado que el primer señalamiento de juicio oral se suspendió por incomparecencia del ahora recurrente- se hace constar que el testigo había salido del centro en que se encontraba en Valencia quedando a cargo de una ONG, sin que se hubiera podido llevar a cabo su citación, lo que resulta lógico ante las circunstancia concurrentes en el testigo. Por otro lado, el mismo manifestó que no podía precisar si las personas que le introdujeron en el vehículo eran los acusados, siendo la prueba determinante, al efecto de la condena de éstos, el testimonio de los agentes que intervinieron en las diligencias.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que, siendo imposible valorar las declaraciones de los acusados en el plenario, como se adujo, obra en autos una carta manuscrita del acusado Luis Pedro que manifiesta que es el único responsable del traslado del inmigrante en el habitáculo del vehículo y que el recurrente ignoraba tal extremo, ya que se limitó a recogerle para trasladarle a Melilla, sin que se haya practicado prueba alguna sobre el conocimiento por parte del recurrente del transporte ilegal. En cuanto al testimonio policial, no consta en autos el destornillador que se dice arrojado por el recurrente, ni se ha practicado prueba alguna en orden a verificar su compatibilidad con el tornillo. De otro lado, reiterando la irregular introducción de la prueba preconstituida en el plenario, el inmigrante manifestó no poder reconocer a las personas que iban a transportarle desde Marruecos.

2. La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación solo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 24-11-08 ).

3. El motivo es inacogible; ya se ha dicho que el Tribunal valoró como pruebas incriminatorias las testificales de los agentes de la Guardia Civil, sobre la participación en los hechos de los recurrentes, describiendo la forma en que fueron sorprendidos, sus manifestaciones y el hallazgo de la víctima del hecho, así como la forma en que los acusados se desprendieron de los objetos -llaves y destornillador- que portaban en la mano al ser sorprendidos por los agentes. También se valoró la justificación de su presencia en el lugar ofrecida por ambos acusados.

Del análisis de las manifestaciones testificales -incluyendo las del inmigrante, en la forma vista- se obtiene por el Tribunal la racional convicción de que los acusados o bien trasladaron al inmigrante desde Marruecos, o, al menos, eran los encargados de realizar la última fase de la operación, recibiendo el vehículo con el encargo de extraer al inmigrante y darle las oportunas orientaciones en su caso.

La conclusión del Tribunal responde a la existencia de prueba lícita de cargo, racionalmente valorada y de entidad suficiente para la condena del recurrente, sin que la discrepancia del mismo respecto del valor otorgado por el Tribunal sentenciador a las pruebas practicadas muestre la insuficiencia probatoria que el motivo alegaba.

El intento de negar valor a las indicadas pruebas con los argumentos del motivo examinado excede del ámbito de la casación y carece de virtualidad al efecto, pues la prueba practicada resulta suficiente para proporcionar al órgano juzgador una posibilidad de ponderar las versiones contradictorias y ponderarlas de la forma en que se ha hecho, concluyendo la sentencia la comisión de los hechos por los condenados, en la forma y con las circunstancias referidas en el hecho probado, por lo que se han superado los límites protectores de la presunción de inocencia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 318 bis 3 e inaplicación del art. 318 bis 5 del CP .

1. Aduce el recurrente que no se ha acreditado el ánimo de lucro ni la puesta en peligro de la vida, la salud o la integridad de las personas, debiendo haberse aplicado el tipo atenuado del delito; se reitera la improcedencia de acudir al art. 730 de la LECrim , añadiendo que en todo caso, el testigo manifestó que pudo respirar sin problemas todo el trayecto, sin que temiera en ningún momento por su vida e integridad física, ni siquiera precisó asistencia médica, limitándose los agentes a sentarle y darle agua. De otro lado, el informe forense obvia las manifestaciones del propio afectado, sin que el perito examinara el habitáculo ni verificara el calor del motor, máxime al ocurrir los hechos el 30 de noviembre, sin prueba alguna, tampoco, de que el inmigrante no pudiera salir del habitáculo por sus propios medios. No hay prueba de que el recurrente fuera a percibir cantidad alguna por el transporte. De considerarse acreditado que el sujeto pasivo abonara 100 euros por el transporte, la cantidad, repartida entre dos personas, es insignificante en relación al riesgo asumido. Ponderando las circunstancias aludidas y las personales del recurrente se interesa la apreciación del subtipo atenuado.

2. El motivo efectúa alegaciones ajenas al cauce de la infracción legal; el hecho probado dice que los agentes inspeccionaron los bajos y el salpicadero del vehículo observando que la zona del salpicadero estaba sujeta al chasis por un tornillo, que coincidía con el destornillador que arrojó al suelo el recurrente, y que faltaba el embellecedor, que estaba tirado en el suelo, por lo que desmontaron el tornillo observando una tela de color negro envolviendo la zona, y al retirarla hallaron a una persona en posición fetal oculta allí. Una vez extraída esta persona, que presentaba respiración agitada y síntomas de desorientación y mareos, fue auxiliada por los agentes a quienes manifestó su nombre, y que era de Guinea Conacry, quien carecía de la documentación necesaria para entrar y permanecer en cualquier país de la Unión Europea. El lugar en que estaba oculto era un reducido habitáculo al efecto, en el interior del salpicadero a lo largo de éste, con una anchura de 40 cm., en que fue introducido por dos personas a las que pagó 100 euros, en un lugar indeterminado de Marruecos, sobre las 10.30 h. del día de los hechos y allí permaneció hasta que fue extraído por la Guardia Civil.

La sentencia valora en consecuencia, de forma lógica por otra parte, que el testigo víctima de los hechos dijo haber pagado 100 euros por su transporte, siendo lógico que en estos casos el dinero se abone a la persona que asuma el papel principal y se reparta entre los participantes en la operación, sin que conste dato alguno -ni se alegue- de que los acusados hayan actuado por móviles distintos o mero altruismo, ante el riesgo asumido que el propio motivo aduce. En cuanto al riesgo para la integridad del inmigrante, las circunstancias descritas en el hecho probado no requieren de mayores añadidos, pese a lo cual incluso se practicó informe forense que abona la conclusión de la sentencia al respecto. No aparece, por otro lado, ningún dato que permita sustentar la atenuación que se postula.

Todo lo expuesto determina la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

RECURSO DE Luis Pedro

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo de los arts. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ así como del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

1. El motivo afirma que la sentencia no declara expresamente probado en ningún momento que los dos acusados o alguno de ellos haya trasladado al inmigrante irregular desde Marruecos hasta Melilla, ni que fueran ellos los que lo introdujeron en el escondite del vehículo, ni que ninguno de ellos fuera su propietario ni que intentaran extraerlo del mismo, ni fueran los encargados de hacerlo una vez efectuado el traslado a Melilla, ni tan siquiera que supieran que en el interior del vehículo se encontraba el inmigrante. Los elementos del tipo no aparecen en el hecho probado.

2. El control que cabe hacer en el ámbito de recurso de casación se limita a los aspectos no comprometidos con la inmediación, si bien se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Reiteramos la asunción para la casación de la función de controlar "...que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba..." ( STS 13-7-07 ).

3. La sentencia recurrida no vulnera los derechos fundamentales invocados; en el hecho probado se describe cómo el inmigrante guineano había sido introducido en el vehículo en Marruecos por la mañana, abonando por ello 100 euros y fue hallado en el habitáculo que ocupaba hacia las tres de la tarde, por dos agentes que lo encontraron cuando los acusados se encontraban en actitud de sacarlo del habitáculo. Lo que sustenta racionalmente la conclusión, razonada en la exposición de la sentencia fundamentando la condena, de que los citados acusados fueron quienes trasladaron al inmigrante desde Marruecos a Melilla o, si no, eran los encargados de realizar la última fase de la operación ilegal.

Todos estos extremos constan razonados y analizados en la sentencia y han sido conocidos por el recurrente que ha podido defenderse de tal imputación, constituyendo el relato indicado la base de la condena que la Sala de instancia explica en la resolución impugnada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo de los arts. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que, sin perjuicio de que el relato fáctico no incluye ningún hecho constitutivo de delito, los hechos no han quedado acreditados; ha quedado constancia en autos de que los acusados hubieron de ser asistidos de intérprete, por lo que las manifestaciones de los agentes sobre lo por ellos escuchado de los acusados no pueden tenerse por acreditadas. De otro lado, se matiza la actitud de nerviosismo de los acusados por uno de los agentes, habiendo reconocido ambos agentes que no pudieron distinguir los objetos cuya presencia no consta en autos, cuando fueron presuntamente arrojados por los acusados. Cuestiona el motivo, asimismo, las circunstancias consideradas en el informe forense, y otros extremos, respecto del peligro para la salud que el Tribunal sentenciador ha valorado, así como sobre el ánimo de lucro apreciado en la conducta enjuiciada, y sobre la ausencia de diligencias probatorias que hubieran acreditado los hechos. Finalmente, se defiende la verosimilitud de la versión ofrecida por los recurrentes.

2. Los extremos que plantea el motivo han sido objeto de análisis a lo largo del examen realizado respecto del recurso formulado por el coacusado y recurrente Remigio . A lo expuesto nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, añadiendo únicamente, en lo que concierne a los elementos incriminatorios, que, junto a todo lo ya argumentando, el recurrente llevaba en su chaqueta la documentación del vehículo de autos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: