STSJ Comunidad de Madrid 21/2015, 19 de Enero de 2015
| Ponente | MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2015:897 |
| Número de Recurso | 406/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 21/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 406/14-AG
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, 914931935 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2012/0022955
Procedimiento Recurso de Suplicación 406/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 1280/2012
Materia : Materias Seguridad Social
Sentencia número: 21
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diecinueve de enero de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 406/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. AITOR PERLINES SANCHEZ en nombre y representación de D./Dña. Belen, contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1280/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Belen frente a SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"Hecho probado 1º.- La beneficiaria, Doña Belen, presta sus servicios como personal estatutario (Sanitario no Facultativo) por cuenta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de la Salud, Summa 112), en virtud de nombramiento con carácter interino en plaza vacante. Su antigüedad es de fecha 16 de Febrero de 2008.
Hecho probado 2º.- Que su horario de trabajo es de 8,30 a 20,30 horas de lunes a domingo según planning de trabajo, realizando una jornada efectiva de 1.536 horas de trabajo efectivo en cómputo anual distribuidas en jornadas de 12 horas. Actualmente su puesto habitual de trabajo se encuentra ubicado en el Vehículo de Intervención Rápida VIR-2 Turno A, sito en Moraleja de Enmedio (Madrid).
Hecho probado 3º.- La beneficiaria dio a luz a su hija el NUM000 de 2012.
Hecho probado 4º.- Que habiendo solicitado con efectos de 23 de Junio de 2012 el cambio de puesto de trabajo por la actora por entender que concurre en su puesto de trabajo riesgo por la lactancia, emite Declaración empresarial en que entre otras se afirma que "4) que el puesto de trabajo desempeñado es de los que NO figuran como exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa previa consulta de los representantes de los trabajadores".
Hecho probado 5º.- En fecha 14 de Mayo solicita el reconocimiento de las prestaciones por riesgo para la lactancia natural, que le son denegadas por resolución de 23 de Mayo de 2012 por no deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia natural y por tanto no estar en una situación protegida a efectos de dicha prestación.
Hecho probado 6º.- En fecha 4 de Julio de 2012 interpone Reclamación previa que le es desestimada por Resolución de 26 de Septiembre de 2012.
Hecho probado 7º.- La actora permaneció en alta hasta el 22 de Junio de 2012, fecha en la que causó baja por excedencia por cuidado de menor, que solicitó con efectos de 23 de Junio de 2012. Permaneció como excedente hasta el 10 de Septiembre de 2012.
Hecho probado 8º.- La base reguladora mensual asciende a 2.752,94 euros".
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"que debo desestimar, y así lo hago, la demanda interpuesta por DOÑA Belen contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERMAS, absolviendo libremente a las codemandadas de la pretensión ejercitada y relativa al abono de prestaciones de Seguridad Social".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Belen, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/05/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/1/2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación de prestación por riesgo de lactancia, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, denunciando en un único motivo, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS, el art. 26 apartados 2 y 4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, redactado por el apartado 2 de la disposición adicional duodécima de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el artículo 135 bis) del real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, introducido por el apartado diez de la disposición adicional decimoctava de la
L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, directiva 92/1985/CEE de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en el período de lactancia, Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo y los artículos 24 y 14 de la Constitución Española, así como la doctrina establecida en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia de 16 de marzo de 2009, no constituyendo jurisprudencia la sentencia citada.
Conforme con el relato de hechos probados pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia la recurrente basa fundamentalmente su recurso en la afirmación de que el régimen de turnos y guardias del Summa 112 supone riesgo para la lactancia natural, sin solicitar revisión fáctica alguna. Sosteniendo el Servicio Madrileño de Salud que en el caso presente no existe una referencia específica a los riesgos que pueden afectar a la trabajadora y no se ha acreditado la imposibilidad técnica del cambio de puesto de trabajo.
La prestación por riesgo durante la lactancia natural se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico a raíz de la LO 3/2007, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, con el objetivo de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer en el ámbito laboral y de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ).
Ello supuso la inclusión del art. 135 bis LGSS, a cuyo tenor, "A los efectos de la...
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