SAP Toledo 18/2015, 20 de Enero de 2015

PonenteJUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
ECLIES:APTO:2015:48
Número de Recurso411/2014
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución18/2015
Fecha de Resolución20 de Enero de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00018/2015

Rollo Núm. ............. 411/14.-Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Torrijos.-J. Divorcio Contencioso Núm.......... 448/12.- SENTENCIA NÚM. 18

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veinte de enero de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 411 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, en el juicio Divorcio Contencioso núm. 448/12, en el que han actuado, como apelante Joaquín, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Ángeles González López; y como apelada, Dª Elisa representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Javier Martin Santacruz y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

ANTECEDENTES
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha diez de Junio de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice:

"Que estimo la demanda interpuesta por Elisa, frente a Joaquín decretando la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los mismos el 30 de junio de 2007, con todos los efectos legales inherentes a ésta: - Los cónyuges podrán vivir separados y fijar libremente su domicilio cesando la presunción de convivencia matrimonial.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando a su vez la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

- Queda disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, siendo sustituido por el de separación de bienes.

Se establecen las siguientes medidas definitivas:

  1. - Se atribuye a la madre Elisa la guarda y custodia del hijo menor, siendo la patria potestad compartida.

    2 . - El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye al menor y a la madre, a quien se ha atribuido la custodia".-3.- El padre abonará 325 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, en concepto de pensión por alimentos a favor del hijo, en la cuanta designada por la madre siendo los gastos extraordinarios por mitad a cargo de ambos progenitores.

  2. - Se establece el siguiente régimen de comunicación y visitas a favor del padre:

    - El padre podrá comunicar con el hijo y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 20 :00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo siendo recogido y reintegrado en el domicilio familiar.

    El padre podrá estar con su hijo la tarde de iqs miércoles desde las 16:00 horas hasta las 20:30 horas, siempre que el padre no tenga turno de tarde en el trabajo, debiendo en todo caso respetar las actividades extraescolares del menor.

    - La semana que el padre tenga turno de mañana en el trabajo (en cualquier caso máximo una semana al mes), el padre podrá estar con su hijo los días intersemanales desde las 16:00 horas hasta las 20:30 horas, pudiendo recogerlo en la guardería y debiendo reintegrarlo en el domicilio familiar, con la obligación de respetar las actividades extraescolares, entre otras la piscina.

    - En las vacaciones de Navidad y verano, el" niño estará la mitad con el padre y la mitad con la madre, eligiendo el periodo vacacíonal la madre los años pares el padre los años impares.

    Las vacaciones de semana santa no se partirán, disfrutando íntegramente este periodo el hijo con la madre los años pares y con el padre los años impares.

  3. - El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se amortizara entre ambas partes por mitad.

    No procede la imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO

Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Joaquín, dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Que se recurre por el demandado de divorcio la sentencia que tras declarar la disolución del vínculo matrimonial, establece las medidas respecto del hijo menor, Andrés, de 4 años de edad, decretando la Guarda y Custodia del menor por la madre y lo que de esta se deriva, uso y disfrute del domicilio familiar y pensión alimenticia, estableciendo un sistema de visitas y estancias a favor del padre, que recurre la sentencia alegando infracción de los arts. 92.5, 6, y 7 del Código Civil, error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 348 LEC, y violaciones del art. .9 C.E . en relación a la Declaración de los Derechos del niño proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20- 11-1989 y ratificada por el Estado Español y en la L.O. 1/96 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, asi como falta de motivación de la sentencia y violación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, solicitando la revocación de la sentencia en orden a la atribución de la guarda y custodia del menor, que solicita, como ya hizo en la Contestación a la demanda, que sea compartida, en la forma que expone en su escrito rector del proceso.

SEGUNDO

Un único punto anima pues el recurso de apelación. Si la custodia de Andrés, hijo del matrimonio cuyo divorcio se declara, debe ser o no compartida por ambos progenitores. La sentencia de instancia opta por la tradicional custodia de la madres tras oír a los padres, que mantienen posturas contrapuestas, no oír o explorar al menor porque es demasiado pequeño y valorar el informe psico social obrante en las actuaciones, apreciando que dicho informe no se manifiesta clara y contundentemente en favor de una custodia compartida como el régimen más beneficioso para el menor.

La Juez a quo atribuye al informe psicosocial una falta de entusiasmo y definición que le impide contar con ese uniforme como elemento probatorio favorable a la adopción del sistema de guarda compartida, y no existiendo ningún otro informe, se decanta por la Guarda...

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