SAP Tarragona 379/2014, 18 de Noviembre de 2014
| Ponente | MANUEL GALAN SANCHEZ |
| ECLI | ES:APT:2014:1636 |
| Número de Recurso | 194/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 379/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 194/2014
JUICIO ORDINARIO Nº 1649/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 - TARRAGONA
SENTENCIA
MAGISTRADOS ILMS. SRS.
GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)
JOAN PERARNAU MOYA
MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)
Tarragona, a 18 de noviembre de 2014.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Bastida y defendido por el Letrado Sr. Bassas Serra, contra la Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarragona en el procedimiento de juicio ordinario núm. 1649/2012, en el que figura como parte demandante la mercantil CORSINI, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y asistida por el Letrado Sr. Estil·les Farré, y como parte demandada la entidad bancaria apelante.
La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:
"ESTIMAR LA DEMANDA formula por la representación procesal de CORSINI 10 S.L. frente a la entidad "BANCO SABADELL S.A.", y en su consecuencia:
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-Se declara la nulidad de los contratos suscritos por las partes en fecha 15 de diciembre de 2006, 11 de enero de 2007, 3 de enero de 2007 y 11 de enero de 2008 (documentos 1 a 4).
-
- Y consecuencia de tal nulidad se ordena la recíproca restitución de las cantidades liquidadas entre las partes, debiendo la demandada restituir a la actora en la cantidad de 43.940,26.-euros, más los intereses legales de la citada cantidad devengada desde la interposición de las liquidaciones.
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- Se impone a la demandada el pago de las costas procesales."
Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SABADELL, S.A. por los motivos expuestos en su escrito. TERCERO. Dado traslado del recurso a la adversa, por la misma se ha presentado escrito de oposición al mismo.
Pronunciamientos impugnados y motivos de impugnación.
Interpone la representación procesal de BANCO SABADELL el presente recurso de apelación contra la sentencia que estima íntegramente la demanda formulada por CORSINI 10, S.L. y mediante la cual solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad de los contratos suscritos (solicitud de contratación de producto derivado y su confirmación; contrato marco de operaciones financieras de 03-01-2007 y de 11-01-2008), así como la condena de la entidad bancaria demandada a la devolución de 43.940,26.- euros más sus intereses legales, y costas procesales.
Como motivos de impugnación, la parte apelante centra el recurso en dos cuestiones principales:
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La desestimación de la falta de acción: el contrato cuya nulidad se ha declarado fue debidamente confirmado (folio 317 a 323).
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Inexistencia de error invalidante del consentimiento (folios 323 y ss.).
Previa: doctrina general sobre los swaps.
Con carácter previo debemos señalar, por lo que se refiere a la naturaleza jurídica de los contratos de permuta financiera y la normativa aplicable, que tal y como señalamos, entre otras, en nuestras sentencias de 17-12-2013, 19-04-2013 y de 18-10-2012, con cita de la SAP de Barcelona, sección 16, de 05-07-2012 (ROJ: SAP B 8478/2012 ), toda permuta financiera de tipos de interés o swap es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y de duración determinada. Todas esas características derivan de la lectura de los swaps litigiosos, en los que de modo reiterado se subraya que la esencia de la operación estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia en la fecha de la liquidación; se ha dicho por ello que el swap es "un juego de suma cero" ya que lo que gana una parte lo pierde la otra.
Ese contenido contractual, caracterizado por el empleo de terminología propia del mundo financiero (como así resulta de una simple lectura de los contratos suscritos entre las partes), ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" ( artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, Ley del Mercado de Valores ).
En este sentido, resulta de suma importancia destacar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 30-mayo-2013 advierte: "34 Sin embargo, los contratos de permuta relacionados con los tipos de interés, como los controvertidos en el litigio principal, figuran en el anexo I, sección C, punto 4, de dicha Directiva, lo que excluye, de conformidad con el artículo 38 de la Directiva 2006/73, que tengan la consideración de no complejos " .
En cuanto a la permuta financiera a modo de instrumento de cobertura de un contrato de financiación, señalar que la contratación de un swap puede obedecer a una razón especulativa pura (las partes desvinculan la permuta financiera de cualquier otro producto financiero que puedan haber contratado entre ellos), o tener una finalidad de cobertura en la medida en que con el beneficio que espera obtener el inversor, se precave del riesgo de incremento del coste financiero de otra operación crediticia en curso (usualmente, crédito o préstamo a interés variable), o bien reunir ambas finalidades.
El fomento de la contratación de instrumentos de cobertura adquirió reconocimiento legal a partir de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, cuyo artículo 19, vista la alta volatilidad del tipo variable de interés - frecuentemente, el euribor- a que estaban referenciados los préstamos de empresas y particulares (el euribor en ese año 2.003 era de un 2,705% alcanzando su punto máximo en
2.008 con un 5,393%; tras desatarse la crisis financiera internacional de ese año inició un rápido descenso, hasta el punto de que en 2.012 se sitúa en el 1,499%, y la media en diciembre de 2.013 en el 0,524%), estableció que las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles, añadiendo que la contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Por todo ello, es imprescindible fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a las permutas financieras litigiosas como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Constituyendo las permutas financieras un instrumento de esa naturaleza, complejo, para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Directiva MIFID ), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2.004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2.007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo) . España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año. En conclusión: los contratos de permuta financiera anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 ; las permutas financieras contratadas entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las permutas posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.
Por otra parte, si bien la parte apelante, entre la numerosa jurisprudencia que cita en su escrito, se refiere a la "novedosa STS de 21 de noviembre de 2012 ... se trata del primer pronunciamiento del TS sobre una demanda en la que ejercita una acción de nulidad de un contrato swap de tipos de interés" (folio 351), omite toda referencia a la fundamental sentencia de 20-enero-2014 (ROJ: STS 354/2014) del Pleno del Tribunal Supremo (ya dictada en el momento de interponer el presente recurso) que señaló:
"Alcance de los deberes de información y asesoramiento
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Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica...
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