SAP Asturias 30/2015, 5 de Febrero de 2015
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2015:336 |
| Número de Recurso | 8/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 30/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00030/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00008 /2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a cinco de febrero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 328/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº8/15, entre partes, como apelante y demandado DON Alvaro, representado por la Procuradora Doña Ana María Álvarez Briso-Montiano y bajo la dirección del Letrado Don Miguel García Iglesias, como apelado y demandante DON Darío, representado por el Procurador Don Plácido Álvarez-Buylla Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Caicoya Cecchini, como apelada y demandada e impugnante RECACIA 2.001, S.L., representada por la Procuradora Doña Marta Alperi Prieto y bajo la dirección de la Letrado Doña Elena Mazón Heres, como apelados y demandados GSM LA ZENIA, S.L., BORELETO, S.L., FORO ECONÓMICO INMOBILIARIO, S.L. y DON Imanol, incomparecidos en esta alzada.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de noviembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: que estimando la demanda formulada por la representación de Don Darío contra GSM La Zenia, SL, Boroleto, SL, Recacia, SL, Foro Económico Inmobiliario, S.L., Don Imanol y Don Alvaro, debo condenar y condeno a GSM La Zenia, S.L. a que abone al actor la cantidad de 785.320,26 euros, más los intereses moratorios pactados en la póliza de préstamo y al tipo porcentual acordado en dicha operación bancaria para la morosidad y devengados desde el día 26 de febrero de 2.010, y de forma solidaria junto con dicha demanda al resto de los demandados al pago cada uno de ellos de la cantidad de 130.886,71 euros, así como la parte que deba corresponderle en caso de insolvencia del otro cofiador, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de sus respectivas reclamaciones extrajudiciales según los documentos nº 17 a 20 acompañados a la demanda, y a todos ellos al pago de las costas causadas.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Alvaro, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales. VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
El 27-10-2.008 el Banco Herrero (hoy Sabadell) concedió a ENCICAISA y GSM LA ZENIA, S.L. un préstamo a interés variable, referenciado al EURIBOR, por nominal de 750.000 #, afianzado solidariamente, con renuncia a los beneficios de división y excusión, por Boreleto, S.L., Recacia 2.001, S.L., Foro Económico Inmobiliario, S.L., Don Imanol, Don Alvaro y Don Darío .
La prestamista dio por vencido anticipadamente el préstamo por incumplimiento de sus obligaciones por los prestatarios, procediendo a liquidar la deuda con efectos de 2-6-2.009, que ascendió a 785.320,26 # y remitió, con fecha 26-6-2.009, burofax a cada uno de los prestatarios y fiadores dándoles cuenta del vencimiento anticipado del préstamo y su saldo deudor, requiriéndoles de pago, siquiera la recepción de la comunicación sólo fue efectiva frente al fiador Señor Darío y los prestatarios.
De otro lado, el 5-2-2.009 ENCICAISA fue declarada por auto de esa fecha en concurso voluntario, cuyos efectos fueron levantados con motivo de la aprobación por auto de 30-9-2.010 del convenio propuesto (folio 611) que, sin embargo, no llegó a término, decretándose la liquidación de la sociedad por auto de 1-2-2.013.
El fiador Señor Darío, por su parte, procedió al pago del total del saldo deudor del préstamo a la entidad bancaria el 26-2-2.010 y lo comunicó a GSM La ZENIA, S.L. y al resto de los fiadores con resultado desigual pero, en todo caso, sin que ninguno atendiese su petición de reembolso y pago.
Esto así, el precitado fiador accionó frente a aquéllos (el prestatario GSM y los otros fiadores) ejercitando acumuladamente tanto la acción de subrogación ( art. 1.838 CC ) como la de reembolso ( art. 1.844 CC ), a las que se opusieron BORELETO, S.L., RECACIA 2.001, S.L. y el Señor Alvaro con resultado satisfactorio para los intereses del accionante en primera instancia, pues el Tribunal estimó una y otra acción, si bien en la forma en que se articuló subsidiariamente la petición de condena.
No se conforman ni el Señor Alvaro ni la sociedad RECACIA 2.001, S.L.. El señor Alvaro formuló su recurso de acuerdo con el art. 458 de la LEC, mientras que RECACIA lo hizo con motivo del traslado de aquel recurso, al amparo del art. 461 de la L.E.C .
Los motivos del recurso del Señor Alvaro son los que siguen: primero, que el actor y demandados se constituyeron en fiadores solidarios frente a la entidad bancaria prestamista con renuncia a los beneficios de división y excusión, pero que tal pacto de solidaridad no rige entre los fiadores, pues no hubo ni hay convención específica en ese sentido, de modo que en las relaciones entre ellos es de aplicación el art. 1.145 CC ; segundo, que el actor acompañó con la demanda los burofax emitidos por la entidad bancaria requiriendo a los prestatarios y fiadores de pago, lo que, a su juicio, prueba la connivencia entre el actor y el Banco y que el actor podía haber reclamado a ENCICAISA la deuda al no estar incursa en concurso; tercero, que no se aportó información sobre el pago del préstamo, titularidad actual de la finca y cancelación del préstamo hipotecario y esto porque las prestatarias continúan siendo propietarias de los bienes (se entiende de aquéllos adquiridos con el nominal del préstamo), de lo que se sigue (dice la parte) la mala fe del accionante, además de que el valor de aquéllos era bastante para hacer frente a la deuda, gozando los demandados frente al actor del beneficio de excusión ( art. 1832 CC ); cuarto, que han transcurrido dos años desde el pago por el fiador al acreedor sin hasta entonces comunicarlo al recurrente; quinto, no procede la subrogación del actor en la posición del original acreedor pues no existe escritura de subrogación y la acción entablada es la del art. 1.844 CC, respecto de la que no se cumple la exigencia de su párrafo 3 de previa reclamación judicial de la entidad bancaria; sexto, reitera la denuncia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no dirigirse la acción frente a ENCICAISA, la que, a la fecha de la formulación de la demanda, no estaba en concurso.
El recurso de RECACIA 2.001, S.L. también se apreció formulado de forma farragosa y dislocada al no seguir cada motivo un hilo argumental propio y separado, pero que puede resumirse así: primero, falta de litisconsorcio pasivo necesario por no venir llamada al proceso ENCICAISA, la que a la fecha de la demanda no estaba en concurso y tenía activos para hacer frente a la deuda, además de que la solidaridad entre los fiadores fue pactada sólo frente a la entidad bancaria y que debió aplicarse la teoría del levantamiento del velo, pues ENCICAISA y el Señor Darío son uno y lo mismo; segundo, no se cumplen los requisitos del art. 1.844 CC porque no medió demanda judicial del prestamista previa al pago por el fiador accionante, ENCICAISA no estaba en situación de insolvencia y el pago por el fiador obedece a una conducta maliciosa por la vinculación del actor con ENCICAISA; tercero, los fiadores se constituyeron en régimen de solidaridad frente a la entidad bancaria, pero no entre ellos, por lo que no les es aplicable el pacto de división y excusión, de forma que el actor debió proceder primero frente a los prestatarios y,...
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