SAP Baleares 40/2015, 3 de Febrero de 2015
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2015:130 |
| Número de Recurso | 336/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 40/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00040/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 336/14
Autos nº 219/13
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 40/2015
En Palma de Mallorca, a tres de febrero de dos mil quince.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Aurora, representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Delgado Truyols y asistida por la Letrada Dª Juana Amengual Tomás, y como parte demandada- apelante D. Modesto, representado por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perelló Alorda y asistido por el Letrado D. Juan Thomás Mulet, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 12 de diciembre de 2013 (aclarada mediante auto de fecha 7 de enero de 2014) en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 219/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:
Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Delgado Truyols, en nombre y representación de Dª Aurora, contra D. Modesto, representado por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perelló Alorda, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 12 de enero de 2007, en el procedimiento de Separación de mutuo acuerdo n° 1747/2006, en virtud de la cual se aprobó el convenio regulador de fecha 1 de diciembre de 2006, en los siguientes extremos: 1.- Se ratifica a la madre en la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, Baltasar y Ezequiel, quienes residirán con ella, autorizándose el traslado de los menores a Argentina junto con su madre, si la Sra. Aurora desea establecer allí su residencia.
2.- Desde el momento en que los menores residan en Argentina junto con su madre, el régimen de comunicación y estancias entre éstos y la familia paterna será el siguiente:
- Los menores pasarán en compañía del padre y la familia paterna un mes entero al año, que coincida con sus vacaciones escolares. Salvo mejor acuerdo, este mes será el de enero. Los gastos de desplazamiento entre Argentina y España se sufragarán por mitad entre ambos progenitores.
- El resto de los periodos vacacionales se podrán disfrutar también por mitades, si bien en este caso los gastos de desplazamiento se abonarán por el padre.
- El padre y los abuelos paternos podrán visitar a los menores si se desplazan a Argentina, debiendo avisar a la madre con al menos 10 días de antelación, respetando el horario escolar de los niños durante su estancia y costeándose ellos mismos el importe de los desplazamientos y estancias.
- Si los niños efectuasen los desplazamientos entre Argentina y Mallorca solos, deberán realizarse los viajes utilizando los servicios de acompañantes de que disponen las compañías aéreas en todos los trayectos hasta llegar a Mallorca, escogiendo los horarios más adecuados teniendo en cuenta la edad de los mismos, y siendo recogidos en el aeropuerto por el padre o el abuelo paterno.
- Los menores podrán comunicarse con el padre y la familia paterna por teléfono, videoconferencia, correo electrónico y cualquier otro medio que las partes utilicen de forma libre y flexible, respetando los horarios de descanso, comidas y tareas escolares de los mismos de acuerdo con su edad.
3.- La pensión de alimentos que deberá abonar el Sr. Modesto para contribuir al sostenimiento y necesidades de sus hijos se fija en el importe de 200 euros mensuales, a razón de 100 euros para cada uno de los menores. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que a tal efecto determine la Sra. Aurora los días 1 a 5 de cada mes, actualizándose de forma automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial con efectos a primero de enero de cada año según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que Publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.
Todo ello sin efectuar expresa condena en las costas causadas en esta instancia.
El auto de fecha 7 de enero de 2014 aclaró la citada sentencia estableciendo en su Parte Dispositiva lo siguiente:
"ACUERDO: Aclarar la Sentencia de 17 de diciembre de 2013, recaído en el procedimiento de Modificación de Medidas n° 219/2013, seguido en este juzgado, en el sentido siguiente:
.- El párrafo segundo del Fundamento de Derecho Cuarto quedará redactado como sigue:
El Sr. Modesto, por su parte, manifestó que cumple con el régimen de visitas los fines de semana pero no con las visitas intersemanales de martes y jueves, y declaró igualmente que los fines de semana los menores no pernoctan con él, sino con los abuelos, ya que él ocupa otra planta en la propia vivienda de éstos. Considera que el traslado de los niños es perjudicial para ellos porque no sabe qué problemas les podrá causar, los menores apenas han tenido contacto con la familia materna, los niños están integrados en Mallorca y la madre no encuentra trabajo porque no pone el suficiente interés en ello.
.- El párrafo octavo del Fundamento de Derecho Cuarto quedará redactado como sigue:
"La Sra. Aurora ha preparado su traslado de forma concienzuda. No solícita marcharse de Mallorca sin tener previstas las condiciones, sino que ha organizado todos los detalles para garantizar que los menores estarán bien atendidos. Dispone de una vivienda de dos habitaciones propiedad de su madre, sobre la que no pesa ninguna carga hipotecaria ni está sujeta a renta alguna, tiene plaza reservada en un colegio bilingüe para sus hijos, tratándose de un centro escolar que conoce bien por cuanto ella misma asistió a él de pequeña, dispondría de un puesto de trabajo en un despacho de abogados efectuando labores de recepcionista y administrativa, empleo que actualmente tiene reservado para ella pues está siendo cubierto por una becaria a la espera de obtener la resolución del presente procedimiento, por el que percibiría un salario fijo de unos
1.000 euros equivalente en pesos, y cuenta con el apoyo de su madre, que se acaba de jubilar y tiene por tanto total disponibilidad para ayudarla en el cuidado de los menores, y del resto de su familia. Dado que el nivel de vida en Argentina resulta más barato que en España, la Sra. Aurora manifestó que con esos ingresos podrían vivir cómodamente, y que por ello solícita una disminución de la pensión de alimentos a abonar por el padre. No resultan ciertas las afirmaciones efectuadas por el Sr. Modesto acerca de la falta de vínculos entre los menores y la familia materna, dado que la propia Sra. Aurora manifestó que su madre ha estado en Mallorca en numerosas ocasiones, permaneciendo en el domicilio materno por temporadas más o menos largas, la última de ellas de tres meses, y que los menores mantienen contacto telefónico con ella y con sus hermanas diariamente. "
Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:
-
VULNERACIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES CON INFRACCIÓN DE NORMAS LEGALES Y PROCESALES:
1)- Desde el minuto uno (escrito de contestación a la demanda. Quinto a Quinto) y luego a lo largo de todo el proceso (vista oral y escrito de conclusiones, de 05-12-2013) se ha mantenido sin fisuras que la prueba documental extranjera aportada por la actora con su demanda (doc. contrarios n°s 7. 8 y 9, tanto públicos como privados) carecía de cualquier tipo de valor probatorio no pudiendo atribuirles a ninguno de ellos la fuerza probatoria vinculante prevista en el art. 319 LEC en relación con lo establecido en 105 arts. 3212 y 326.2 LEC .
Una postura coherente y lineal que trata de mantener en su plena integridad el imperio de la Ley en el proceso y en la sentencia ( arts. 117.1 CE y 1 LOPJ ) no pudiéndose soslayar judicialmente la carencia de autenticidad documental impugnada en su totalidad (tanto su contenido como su autenticidad) nunca subsanada procesalmente en los autos.
La copia (o fotocopia) del "boleto de compraventa" (sería presuntamente un doc público extranjero) de 2011 firmado por desconocidos en el proceso (ninguno de ellos comparecieron en la vista) no consta apostillado ni legalizado (requisitos imprescindibles para su autenticidad en España, art 323.2 LEC ) o los dos presuntos documentos privados igualmente impugnados (correspondiente al Centro y al Estudio citados no se hallan en ninguno de los casos previstos en el art. 317 LEC ) debiendo estar a lo prescrito en el art. 326.2 LEC sin que la parte proponente (actora) hubiera propuesto medio de prueba alguno debiendo recordar, al hilo de ello, lo manifestado en el aludido escrito de contestación (aptdo. Quinto) acerca del principio constitucional del derecho fundamental de contradicción procesal ( art. 24.2 CE ) que constituye una de las claves de bóveda en nuestro sistema jurídico constitucional para todo tipo de proceso (no sólo en la jurisdicción penal) debiéndose...
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