AAP Barcelona 291/2014, 23 de Diciembre de 2014
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2014:762A |
| Número de Recurso | 427/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 291/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 427/2014 2ª
Ejecución Hipotecaria 402/14
Juzgado Primera Instancia nº 50 Barcelona
A U T O NUM. 291
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a veintitres de diciembre de dos mil catorce
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte actora y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA dimanante de ejecución hipotecaria 402/2014 seguidos a instancias de BANKIA, S.A. contra Jenaro
Por el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona en autos de Ejecución Hipotecaria 402/2014 promovidos por BANKIA, S.A.contra Jenaro se dictó auto con fecha 23 de mayo de 2014 cuya parte dispositiva dice:
"Deniego el despacho de ejecución solicitado por el/la Procurador/a Javier Segura Zariquiey en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra Jenaro
Una vez firme esta resolución archívense los autos."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Apela la ejecutante Bankia, S.A. el auto de primera instancia que acordó la terminación del proceso de ejecución hipotecaria promovido contra D. Jenaro, por no acreditar la parte ejecutante la inscripción a su favor en el Registro de la Propiedad de la hipoteca que se constituyó en escritura pública, de 22 de septiembre de 2006, y en la posterior escritura de subrogación y novación, de 19 de febrero de 2007, a favor de Caixa d'Estalvis Laietana.
Centrada así la primera cuestión planteada en la apelación, es cierto que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.
Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993, y 3513/2002 ).
En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo.
En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.
Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.
En este caso, la demanda de ejecución hipotecaria se acompaña de copia simple del testimonio notarial de la escritura pública, de 16 de mayo de 2011, autorizada por el Notario de Madrid D. Javier Fernández Merino, por la que Caixa d'Estalvis Laietana segregó y transmitió a Banco Financiero y de Ahorros, S.A. la totalidad de sus patrimonios empresariales consistentes en todos sus negocios bancarios, parabancarios, o de cualquier otra naturaleza; y de la escritura pública, de 16 de mayo de 2011, autorizada por el Notario de Madrid D. Javier Fernández Merino, por la que Banco Financiero y de Ahorros, S.A. segregó y transmitió a Bankia, S.A.U., el negocio financiero, bancario, parabancario, y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad del patrimonio empresarial que previamente había adquirido de Caixa d'Estalvis Laietana, segregación que se encuentra legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.
Por lo demás, en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993;RJA 9209/1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905, reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989; RJA 4797/1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. Por lo que, en el presente caso, a los efectos de la ejecución, se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante, por medio de copia simple, en los términos del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ser además doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1952,; o Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 7 de enero de 1992 ) que el juicio de capacidad del Notario constituye una presunción "iuris tantum" de exactitud, no habiéndose producido, en el actual momento procesal ninguna prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante.
En consecuencia, reiterando lo ya resuelto por esta misma Sección, en el mismo sentido, en supuestos idénticos de inadmisión de ejecuciones hipotecarias por ausencia de inscripción de la cesión del crédito hipotecario, en los anteriores rollos de apelación nº 926/12, 156/13, 487/13, 340/13, 221/13, 477/13, 539/13, 613/13, 628/13, 557/13, 86/14, y 374/14, procede la estimación del motivo de la apelación.
Apela la ejecutante Bankia,S.A. el Auto de 23 de mayo de 2014, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 402/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona que acuerda el sobreseimiento del proceso de ejecución, al estimar la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6º bis, de vencimiento anticipado, pactada en la escritura pública de préstamo hipotecario, de 22 de septiembre de 2006, parcialmente novada por otra, de 19 de febrero de 2007, de ampliación del préstamo hasta la cantidad de 119.000 #, concertada con el demandado D. Jenaro .
Centrada así la segunda cuestión planteada en la apelación, es lo cierto que, para que se pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula inserta en un contrato celebrado con un consumidor, es preciso que sean aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello es necesario que el demandado sea un consumidor o usuario.
En este sentido, según la definición del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
En este caso, resulta de lo actuado que el préstamo no era para la adquisición de una vivienda habitual, con hipoteca constituida sobre la misma vivienda, sino para la adquisición de un local de negocio, en C/Cuartel de Simancas nº 114-118, planta baja, tienda 2ª, de Barcelona, no habiéndose producido...
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