ATS, 18 de Diciembre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| Número de Recurso | 10305/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil catorce.
Por escrito de 11 de noviembre de 2014, se solicita por el recurrente Emilio , la nulidad de actuaciones en atención a cuatro motivos.
Se dio traslado del escrito al Ministerio Fiscal y la parte recurrida que solicitan la inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones planteado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
El escrito en su totalidad, viene en verdad a mostrar la discrepancia del recurrente frente a la resolución adoptada por esta Sala, pretendiendo de tal modo reproducir los pedimentos precedentes, en este caso articulándolo en motivos de nulidad referentes a la vulneración del principio de igualdad por separarse de la doctrina jurisprudencial de la Sala, por tutela judicial efectiva porque no ha acogido las pretensiones de la parte, por vulneración del principio de legalidad en aplicación de los tipos penales y vulneración del principio non bis idem a este respecto de subsunción típica.
La nulidad alegada debe versar sobre un vicio de forma invalidante, es decir, deber haberse producido la vulneración de normas esenciales del procedimiento, tal y como declara el art. 238 de la LOPJ , pero además, es imprescindible que dicha afectación haya producido indefensión a la parte recurrente.
El solicitante de la nulidad invoca, en primer lugar, la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, artículo 14 CE , soteniendo que el Auto de inadmisión del recurso de casación se ha apartado de manera injustificada de la doctrina mantenida por la Sala, al menos en tres ocasiones: en la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto al delito de abusos sexuales a menores con acceso carnal por vía bucal; en la calificación de los hechos como dos delitos continuados diferenciados, uno de abusos y otro de agresión sexual; y en la apreciación de dolo en el delito de difusión de la pornografía.
En relación con el derecho a la presunción de inocencia respecto al delito de abusos sexuales a menores con acceso carnal por vía bucal, examinado el escrito presentado, se comprueba que bajo esta alegación se cuestiona nuevamente la valoración que el Tribunal de instancia realizó de las pruebas practicadas, y en concreto, de la declaración de la víctima. Cuestión que ya fue alegada en el recurso de casación y resuelta en el Auto de inadmisión, en el Fundamento Jurídico Primero, donde enumera la prueba de que dispuso el Tribunal de instancia y los elementos de corroboración de la menor que se apreciaron, concluyéndose que la prueba fue suficiente y se valoró de forma racional y fundada, sin vulnerarse ningún derecho del acusado.
En lo que se refiere a la calificación de los hechos como dos delitos continuados diferenciados, uno de abusos sexuales y otro de agresiones sexuales, esta cuestión, también ya alegada en el recurso de casación, es analizada en el Fundamento Jurídico Segundo del Auto cuya nulidad se insta. Al tratar el motivo de infracción de ley, ratifica la calificación jurídica de los hechos que efectuó el Tribunal de instancia y considera correcto que se aprecien dos delitos continuados diferenciados, y no uno solo que contemple los abusos y las agresiones de forma conjunta, como pretende el solicitante.
Por último se alega que no se ha seguido la jurisprudencia al valorar el dolo en el delito de pornografía. Esta cuestión también fue resuelta en el Fundamento Jurídico Segundo del Auto, en el que tras valorarse la calificación jurídica de los hechos y considerarse correcta, se dice expresamente que el dolo del mencionado delito se acredita por la gran cantidad de fotografías de que disponía el recurrente, y por el sistema utilizado para ponerlas a disposición de terceros, compartiendo archivos, lo que a juicio del Tribunal de instancia se consideró que era motivo suficiente para excluir que existiera error en el comportamiento del acusado, razonamiento que fue ratificado por esta Sala.
En definitiva, en este primer motivo del escrito solicitando la nulidad, bajo la alegación de la vulneración del derecho de igualdad del artículo 14 de la CE , se reproducen cuestiones ya planteadas en el recurso de casación y que fueron debidamente resueltas en el Auto cuya nulidad se insta, sin que pueda apreciarse vulneración de tal derecho, pues el solicitante invoca diferentes sentencias y criterios jurisprudenciales, pero no se expone ningún caso concreto que sea sustancialmente igual al que nos ocupa, y en el que se haya adoptado una solución jurídica diferente.
En el segundo motivo se solicita la nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la CE , por incongruencia omisiva.
Expone el solicitante de la nulidad que en el recurso de casación se plantearon dos cuestiones que no han sido objeto de respuesta en el Auto de inadmisión. De un lado, la tipicidad de los hechos descritos en el Hecho Probado Cuarto de la sentencia, en relación con la utilización del programa emule; y de otro la apreciación de dos delitos continuados, uno de abusos sexuales y otro de agresión sexual, que según el recurrente debían de haberse apreciado como un solo delito continuado que englobara ambas conductas.
Con relación a la utilización del programa emule, reitera que con el mismo no se difunde material pornográfico, sino algunos de los archivos informáticos en que se descompone la pornografía. No obstante, el Auto de inadmisión se pronuncia sobre esta cuestión y dice expresamente que el material se puso a disposición de terceros por medio de archivos compartidos a través del sitema emule, confirmando así el razonamiento de la sentencia que considera la utilización del referido programa como medio suficiente para considerar que se ha producido difusión a terceros, y desestimando el argumento del recurrente, por lo que no puede alegarse omisión de pronunciamiento sobre este extremo.
En cuanto a la omisión sobre la existencia de un solo delito continuado, cuestión que ya fue planteada en el anterior motivo bajo la posible lesión del derecho a la igualdad, y que se reitera ahora bajo la invocación de la incongruencia por omisión, lo cierto es que en el Auto de inadmisión, en el Fundamento Jurídico Segundo, se diferencian cuatro grupos de hechos, tal y como hizo antes la sentencia: los hechos probados primero y segundo, que son constitutivos de un delito de abuso sexual continuado a menor de trece años; el hecho probado tercero, constitutivo de un delito de agresión sexual sin acceso carnal; el hecho cuarto, que se subsume en el tipo penal de la difusión de pornografía infantil; y el hecho quinto que constituye un delito de realización de material pornográfico.
Se explica después que la calificación jurídica de los hechos se considera correcta, y concretamente, en relación con la cuestión planteada, se diferencia entre los abusos sexuales iniciales cometidos con prevalimiento y las posteriores agresiones sexuales, en las que el acusado, ante el cambio de actitud de la menor que comienza a poner reticencias a su comportamiento, acude a la intimidación para conseguir que le envíe un número muy elevado de fotografías. Es decir, el referido auto ratifica el criterio de la sentencia recurrida, cual es que entre ambos grupos de hechos continuados, los abusos y las agresiones sexuales, existe una diferencia temporal y también un cambio de mecanismo o de forma de proceder por parte del acusado, ya que inicialmente hay prevalimiento y después hay intimidación; lo que justifica que los hechos sean constitutivos de dos delitos distintos y que se castiguen igualmente por separado.
En consecuencia, en el Auto se trató y desestimó la pretensión del recurrente y se ratificó la calificación jurídica de los hechos y los criterios de diferenciación que estableció la sentencia. En este sentido podemos citar la STS de 11 de febrero de 2014 , que exige, para que pueda apreciarse incongruencia omisiva respecto de algunas de las pretensiones deducidas, que no consten resueltas, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución. Es evidente que en este caso, si en el Auto se consideró correcta la apreciación de dos delitos continuados diferenciados, esta decisión es incompatible con la pretensión del recurrente de que se aprecie un solo delito que englobe todas las conductas, por lo que no cabe duda que nos encontramos ante una desestimación de la misma.
En el tercer motivo el solicitante cuestiona la calificación jurídica de los hechos, se alega vulneración del principio de legalidad, del artículo 25.1 de la CE , reiterándose que se ha aplicado el artículo 89.1.b) CP y, subtipo agravado 189.3.a) CP , sin que concurran los elementos del tipo penal pues con el programa emule no se difunde material pornográfico.
En este caso, se invoca otro derecho fundamental para cuestionar que concurren los elementos del delito de distribución de material pornográfico, como ya hizo en el anterior motivo, siendo lo procedente reiterar que esta alegación ya se formuló en el recurso de casación y que el Auto de inadmisión resolvió sobre la misma, confirmó el razonamiento de la sentencia y estimó que concurrían todos los elementos del tipo penal.
En el cuarto motivo se solicita la nulidad por vulneración del principio non bis in idem, al castigar por un delito de distribución de material pornográfico utilizando a menores de 13 años del artículo 189 a) CP y otro de abusos sexuales del artículo 183 del CP .
Como en los motivos anteriores, el solicitante reitera una alegación ya presentada en casación, y también resuelta en el Auto, que argumenta que las acciones son distintas y los bienes jurídicos tutelados también, lo que justifica que se castigue por los dos delitos y no se aprecie un concurso de leyes que invocaba el recurrente.
En definitiva, como puede apreciarse, el solicitante de la nulidad pretende reproducir pretensiones ya expuestas en el recurso de casación y que han sido ya resueltas en el Auto cuya nulidad se insta.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA :
Que no ha lugar a estimar la petición de nulidad de actuaciones, solicitada por la representación de Emilio .
Así lo acordaron y firmaron los Excmos. Sres. que ha constituido la Sala para ver y decidir esta resolución.
