SAP Asturias 4/2015, 20 de Enero de 2015
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2015:140 |
| Número de Recurso | 406/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 4/2015 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00004/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinte de Enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 5/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº406/14, entre partes, como apelante y demandado CITIBANK ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora Doña Isabel Aldecoa Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña Marta Pérez Carrascosa, y como apelado y demandante DON Efrain, representado por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Ballesteros Garrido.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de septiembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formalizada por Don Efrain frente a CITIBANK ESPAÑA S.A., declaro nulo el contrato suscrito por ambos el 18 de septiembre de 2.007 y condeno a la demandada a restituir al actor la cifra abonada en concepto de intereses, que asciende a 299,40 euros.
Se impone a la parte demandada el abono de las costas.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Citibank España, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
El 18-9-2.007 Don Efrain suscribió con Citibank un contrato de tarjeta de crédito modalidad "Oro Visa" a través de un intermediario. Las funciones de la tarjeta eran las de efectuar pagos de bienes y servicios y la obtención de dinero, y la modalidad de amortización pactada del crédito la de pago aplazado.
La tarjeta de crédito se rige por un "reglamento" impuesto por la entidad prestamista que, entre otros aspectos, regula los intereses, cuotas y comisiones y la posibilidad de su modificación.
Los intereses retributivos, a la fecha del contrato, venían fijados en el susodicho Reglamento en un 22,29% para compras y un 24% para las disposiciones en efectivo. Ese aspecto del Reglamento fue modificado a partir del año 2.009, fijando un interés común para ambas operaciones del 24%.
Pues bien, el señor Efrain, a medio del presente proceso, denuncia la nulidad del interés retributivo argumentando, primero, el carácter usurario del predicho tipo de interés y su nulidad de acuerdo a la Ley de Represión de la Usura de 23-7-1.908, por ser notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado en relación a las circunstancias del caso, con la anudada consecuencia legal de que, entonces, sólo viene obligado a la devolución del crédito efectivamente dispuesto, resultando un saldo a su favor de 299,49 #; segundo, que la cláusula relativa al interés no supera el control de incorporación o inclusión de las condiciones predispuestas e impuestas, con lo que no debe tenerse por puesta con las mismas consecuencias anteriores; tercero, el carácter abusivo del interés pactado conforme a la Ley de Defensa de los Consumidores y, de nuevo, con iguales consecuencias que el primer motivo; cuarto, con carácter subsidiario, nulidad del contrato por no respetar las prescripciones de la Ley sobre contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil 26/2001, de 21 de noviembre, debiendo resolverse el contrato con aplicación de los criterios de restitución que establece el art. 1.303 CC ; y quinto, de nuevo con carácter subsidiario, se solicita la declaración de ilicitud de la facultad de modificación del interés por el prestamista y el recálculo de la deuda del crédito de acuerdo con el tipo de interés vigente a la fecha de suscripción del contrato.
El demandado, Citibank, se defendió alegando que el interés pactado no es usurario sino el habitual en el mercado para este tipo de producto (tarjeta de crédito); que las condiciones del contrato superan los controles de inclusión e incorporación exigibles; que los intereses remuneratorios no están sujetos al control de abusividad en cuanto se refieren al objeto principal del contrato ( art. 4.2 de la directiva 93/13 ); que el contrato se suscribió en el centro de trabajo del accionante a petición de éste y, por tanto, no está sujeto a la Ley 26/91, de 21 de noviembre; que la modificación del Reglamento y, por ende, del tipo de interés no contraviene la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago y venía contractualmente pactado y, en fin y para terminar, que el actor contraviene sus propios actos al guardar silencio hasta la fecha, después de seis años de contrato.
El tribunal de instancia consideró que la cláusula relativa al interés remuneratorio superaba el control de inclusión, pero no el de usura, al exceder el pactado más de cuatro veces el legal del dinero, por lo que acogió el primero de los pedimentos de la demanda, esto es, que el interés pactado contravenía la Ley de la Usura y la demandada debía restituir al actor 299,49 #.
El demandado no se conforma y recurre. Sus argumentos son los de instancia, a los que sólo cabe añadir como de interés que la parte hace especial énfasis en su idea y convicción de que para decidir sobre el carácter o no usurario del interés pactado no ha de tomarse como referencia el interés legal del dinero sino el habitual en el mercado según el tipo de producto bancario de que se trate.
El recurso se desestima, aunque por consideraciones distintas de las de la sentencia recurrida.
En cuanto a la primera cuestión, el carácter usurario o no del interés pactado y su examen tomando como referencia el interés legal del dinero, el art. 4 de la Orden de 28-10-2.011, titulada como de trasparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que desarrolla el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de junio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y sustituye a la Orden 26/1988, de 29 de julio, a la que deroga, declara, como la antes citada, la libertad en la fijación del tipo de interés, mientras por su parte la Ley sobre Préstamos Usurarios (a la que expresamente se refiere y remite el art.
1.3 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, sobre la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito) declara nulos los contratos, entre otros, en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
Es decir, siendo que la fijación del interés es libre y que la Ley de Represión de la Usura no tasa el interés sino que se remite al normal del dinero, la consecuencia no puede ser otra que el módulo de referencia para decidir sobre si, como primer presupuesto general y objetivo, el interés estipulado es usurario, será el precio del dinero en el mercado. Conclusión inicial que enseguida se aprecia insuficiente por lo genérica e indeterminada, lo que obliga a profundizar más, sobreviniendo como primer interrogante el de si hay un único precio del dinero en el mercado o, por el contrario, muchos y diversos según cuál sea el tipo de producto o servicio bancario.
Acudir como referencia al interés legal del dinero desconociendo el habitual con que se oferta cada producto o servicio en el mercado es tanto como presumir que el precio del dinero en el mercado es uno, cuando no es así.
Fuera de que el interés legal, por los factores que para su fijación se toman en consideración, no es el más próximo al precio del dinero en el mercado, en la realidad del tráfico mercantil el tipo de interés va ligado al tipo de producto o servicio, variando según cuál sea, pues su determinación no viene dada sólo por el "coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito" (párrafo penúltimo de la EM de la orden de 28-10-2.011) sino, asimismo y también, por otros factores como los costes asociados al producto o el riesgo que, en general y abstractamente considerado (al margen de las circunstancias concretas de cada cliente bancario), se entiende vinculado al producto, de forma que la declaración de la libertad en la fijación del interés debe de entenderse referida a cada producto o servicio. Lo pone en evidencia la propia Orden citada cuando en sus artículos 26, 27 y 28 contempla y regula los índices de referencia para el supuesto de pactarse un interés variable (como también así lo hiciera antes la Orden derogada), y así el art. 26 se refiere al cálculo del interés según el mercado y, más claramente, el art. 27 cuando relaciona los tipos de interés oficiales de referencia, pues todos ellos tienen como rasgo común que su determinación se hace a partir de las condiciones establecidas por el mercado.
La doctrina jurisprudencial relativa al préstamo usurario discurre siguiendo esta misma línea de pensamiento, en cuanto, si bien no rechaza la posibilidad de que el interés legal pueda ser tomado como índice de referencia ( STS 22-2-2.013 ), más acusadamente incide en que el que debe tomarse en consideración "es el normal para este tipo de operaciones" ( STS 12-6-2.001 y 19-5-1.995 que se refiere a las de descuento) según el momento de formalización del contrato ( STS 7-3- 1.998 y 8-6-2.006 ), acudiendo para su...
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